El peligro de la retirada de la condicion de organización de productores de frutas y hortalizas (opfh) como consecuencia de la externalizacion de las actividades

Aproximadamente el 17 % del valor de la producción agrícola final de la Unión Europea corresponde al sector de las frutas y hortalizas, por lo que tiene una importancia estratégica para la agricultura de la UE y para los 500 millones de consumidores europeos. Estamos hablando de aproximadamente 1 millón de explotaciones hortícolas, frutícolas y citrícolas especializadas que hacen que la UE sea el segundo productor mundial de frutas y hortalizas. Sin embargo, esa producción es  deficitaria entre otras cosas por la casi total liberalización de las importaciones de frutas y hortalizas en la UE en el marco de acuerdos bilaterales de libre cambio entre la UE y los terceros países exportadores de frutas y hortalizas.

Para restablecer el equilibrio en el mercado, resulta necesario que los productores y las cooperativas agrupen su oferta y pongan en el mercado sus productos de modo que se refuerce la capacidad de negociación del sector de las frutas y hortalizas y se logre una distribución más justa de los beneficios resultantes a lo largo de la cadena de suministro.

Para ello, las instituciones europeas deben acompañar y fomentar el reequilibrio del poder de negociación de los productores en la cadena agroalimentaria, las economías de escala y la incorporación del valor añadido por el productor. Con ese fin el Reglamento (CE) nº 2200/96 reguló la Organización de Productores de Frutas y Hortalizas (O.P.F.H.), como la agrupación de agricultores y/o de entidades dedicados a la producción de frutas o/y hortalizas que constituyan una entidad que tenga forma jurídica de Cooperativa, Sociedad Agraria de Transformación, Sociedad Mercantil u otro tipo de entidad con personalidad jurídica con los objetivos de: (i) reducir los costes de producción al compartir y utilizar conjuntamente medios de producción entre los socios productores miembros de la O.P.F.H. , (ii) programar la producción, (iii) adaptar la cantidad y la calidad producida a la demanda del mercado, (iv) concentrar la oferta y la puesta en el mercado de la producción de los miembros de la O.P.F.H., (v) regularizar los precios de la producción y (vi) realizar prácticas de cultivo, técnicas de producción y gestión de residuos respetuosas con la protección del medio ambiente.

Conviene señalar que España es el Estado Miembro con mayor número de OPFH, con un total en el año 2012 de 595, aglutinando el 36% del total de OPFH de la UE.

Para que una organización de productores pueda ser reconocida  como tal (Real Decreto 532/2017, sobre reconocimiento y funcionamiento de OP’s) deberá ser una entidad jurídica, o una parte claramente definida de la misma, y tiene que cumplir los requisitos siguientes: 1.- estar constituidas y controladas por productores, crearse a iniciativa de ellos y cumplir con alguno de los objetivos mencionados, 2.- tener un número mínimo de miembros y alcanzar un volumen o valor  mínimo de producción comercializable, 3.- ofrecer garantías de que puede llevar a cabo adecuadamente sus actividades, tales como la asistencia humana, material y técnica a sus miembros, y la concentración de la oferta, 4.- disponer de los estatutos correspondientes.

Las OPFH pueden acceder a ayudas financieras comunitarias para la constitución de un fondo financiero, denominado Fondo Operativo, que servirá para financiar el contenido del respectivo Programa Operativo que la entidad tenga aprobado para un período de 3 a 5 años. El Programa Operativo no es sino el Plan de Acción establecido por la OPFH en el cual desglosa el conjunto de inversiones y acciones que pretende llevar a cabo en la anualidad que se trate (inversiones en explotaciones agrícolas, en naves de manipulado y comercialización, en medidas de calidad e innovación, certificación, etc…)

La aprobación de los Programas Operativos, es decir, del conjunto de medidas que van a ser subvencionadas con fondos europeos, corresponde a las Comunidades Autónomas o Regiones de los diversos Estados Miembros de la Unión.

Por lo que se refiere al reconocimiento de OPFH, la autoridad competente dispone de un plazo de 4 meses para decidir si se concede el reconocimiento y, además, puede imponer sanciones e incluso retirar el reconocimiento en caso de incumplimientos o irregularidades.

Es en este punto donde nos queremos detener en este artículo, pues la pérdida de este reconocimiento supone, como no puede ser de otra manera, la pérdida de las ayudas para la OPFH.

Respecto a la importancia y consecuencias del cumplimiento de los requisititos del reconocimiento de una OPFH, el Tribunal Supremo dejó sentado en Sentencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, de 25 de enero de 2016, Rec. 1544/2015, que “(…) una actividad que se fomenta a base de ayudas y subvenciones comunitarias debe estar presidida por el rigor, luego una OPFH tiene sentido en tanto realiza las funciones de control y supervisión de las actividades externalizadas lo que no ocurre si queda reducida a la condición de instrumento de captación de esas ayudas y no satisface el fin de las mismas”, matizando sin embargo a continuación que las OPFH pueden “externalizar actividades que le son propias” siempre que  ello “no implique que desatiendan la efectividad de la tarea de supervisión que le corresponde al asumir unos productores asociados la condición de OPFH”.

No podemos olvidar que uno de los requisitos principales para el reconocimiento de una OPFH es que ofrezca garantías de que puede llevar a cabo adecuadamente sus actividades.

En este sentido la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Séptima, Sentencia de 20 de diciembre de 2017, C-516/2016, ha declarado, por ejemplo, que “el mero hecho de que una inversión realizada en el contexto de un programa operativo de aquellos a los que hace referencia el artículo 60, apartado 1, de dicho Reglamento (Reglamento (CE) n.º 1234/2007) esté situada en un terreno propiedad de un tercero, y no de la organización de productores de que se trate, no constituye, en principio, en virtud de la primera de estas disposiciones (Reglamento de Ejecución (UE) n.º 543/2011 de la Comisión, de 7 de junio de 2011), un motivo para considerar que los gastos en que haya incurrido dicha organización de productores como consecuencia de esa inversión no son subvencionables”.

El reciente Reglamento Delegado (UE) 2017/891 de la Comisión, de 13 de marzo de 2017, por el que se completa el Reglamento (UE) nº 1308/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta a los sectores de las frutas y hortalizas y de las frutas y hortalizas transformadas, se completa el Reglamento (UE) nº 1306/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las sanciones que deben aplicarse en esos sectores y se modifica el Reglamento de Ejecución (UE) nº 543/2011 de la Comisión, establece en su artículo 13 las condiciones para que la externalización de sus actividades pueda ser compatible con la legislación europea y, por tanto, dichas actividades resulten subvencionables y no supongan la pérdida de la condición de OPFH.

Señala el citado artículo que la organización de productores que desee externalizar una actividad debe suscribir para su realización un acuerdo comercial por escrito por medio de un contrato, convenio o protocolo con otra entidad, incluyendo uno o varios de sus miembros o una filial. La organización de productores seguirá siendo responsable de garantizar la ejecución de la actividad externalizada, así como de la gestión, el control y la supervisión globales del acuerdo comercial que se haya celebrado para llevarla a cabo.

No obstante, se considerará efectuada por la organización de productores la actividad llevada a cabo por una asociación de organizaciones de productores o una cooperativa cuyos miembros sean también cooperativas cuando la organización de productores sea miembro de la misma o por una filial que cumpla el requisito del 90 % de las acciones o el capital de la filial pertenezca a que se refiere el artículo 22, apartado 8.

El contrato, convenio o protocolo de externalización debe facultar a la organización de productores para impartir instrucciones obligatorias y para poner fin al contrato, convenio o protocolo en caso de que el proveedor del servicio incumpla el pliego de condiciones del contrato de externalización; y debe contener cláusulas detalladas, con obligaciones y plazos de presentación de informes periódicos que permitan a la organización de productores ejercer un control efectivo sobre las actividades externalizadas.

Estos contratos, convenios o protocolos de externalización, así como los informes citados deben ser conservados por la organización de productores durante al menos cinco años a los efectos de los controles a posteriori y serán accesibles a todos los miembros que los soliciten.

Ya en el año 2013 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Segunda, Sentencia de 19 Dic. 2013, C-500/2011 declaró que “una organización de productores, que haya confiado a terceros el ejercicio de las actividades esenciales para su reconocimiento a tenor de dicha disposición, está obligada a celebrar un acuerdo contractual que le permita seguir siendo responsable de ese ejercicio y del control global de la gestión, de modo que esa organización conserve, en última instancia, el poder de control y, en su caso, de intervención en tiempo útil sobre dicho ejercicio durante toda la vida del acuerdo. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional competente comprobar, individualizadamente y teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, incluidos la naturaleza y el alcance de las actividades subcontratadas, si la organización de productores de que se trata ha conservado tal control.”

No hay que olvidar que, salvo que los contratos de externalización tengan como objeto resolver situaciones coyunturales que demanden una dotación de medios superior a la existente, éstos deberán tener una duración mínima de tres años y deberán inscribirse en registro oficial o deberá justificarse el pago de los derechos de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

El incumplimiento de las condiciones de OPFH, como hemos dicho, puede llevar aparejada la pérdida de las ayudas comunitarias, de tal manera que el artículo 59 del  Reglamento Delegado (UE) 2017/891 establece que, en caso de que un Estado miembro compruebe que una OPFH incumple alguno de los criterios de reconocimiento, enviará por correo certificado a la organización de productores en cuestión, dentro de los dos meses siguientes a esa comprobación, una carta de apercibimiento comunicando el fallo detectado, las medidas correctoras necesarias y el plazo para su aplicación, que no excederá de cuatro meses y, desde ese momento de la detección del fallo, el Estado miembro suspenderá el pago de las ayudas hasta que quede satisfecho de las medidas correctoras que adopte la OPFH.

En caso de que la OPFH no adopte las medidas correctoras mencionadas en el plazo fijado por el Estado miembro, se suspenderá su reconocimiento, notificándole el período de suspensión, que no será superior a doce meses. Mientras dure la suspensión del reconocimiento, la organización de productores podrá proseguir sus actividades, pero no recibirá el pago de la ayuda hasta que se haya levantado la suspensión. El importe anual de la ayuda se reducirá un 2 % por cada mes natural o parte de mes en que quede suspendido el reconocimiento y la suspensión se levantará en la fecha en que un control confirme que vuelven a cumplirse los criterios de reconocimiento en cuestión.

En caso de que los criterios sigan sin cumplirse al término del período de suspensión establecido por la autoridad nacional competente, el Estado retirará el reconocimiento con efectos desde la fecha en que hayan dejado de cumplirse esos criterios o, si no fuera posible determinar esa fecha, desde aquella en que se haya detectado el fallo. Las ayudas pendientes de pago correspondientes al período durante el cual se haya detectado el fallo no se abonarán y las abonadas indebidamente serán objeto de reintegro.

La retirada del reconocimiento como OPFH no es propiamente una sanción como ha establecido el TSJA, Sede de Granada, en sentencia de 25 de marzo del 2013  si “la retirada del reconocimiento se produce por no cumplir la destinataria del mismo los requisitos que daban derecho a su otorgamiento” pues “es evidente que la retirada se configurará como una revocación de aquél reconocimiento y, por tanto, con carácter no sancionador”.

Sin embargo, continua señalando la citada sentencia, sí tiene carácter sancionador “cuando la retirada del reconocimiento se produce a una entidad que cumplió todos los requisitos y condiciones para su otorgamiento y tiene su causa en la comisión de irregularidades o infracciones en su gestión” pues “resulta palmario que la retirada adquiere la naturaleza de verdadera sanción; por lo que su imposición habrá de sujetarse necesariamente a las exigencias del procedimiento sancionador. Que la retirada del reconocimiento como organización productora puede revestir el carácter de sanción ha sido admitido tanto por la jurisprudencia de esta Sala en sentencias de 15 de diciembre de 2003 y 5 de noviembre de 2001, como por la del Tribunal Supremo que en sentencia de 15 de marzo de 2004 confirmó la ya citada de 5 de noviembre de 2001“.

En definitiva, para no perder la condición de OPFH y, por tanto, de ser beneficiario de las ayudas comunitarias, la organizaciones deben velar por el cumplimiento constante de los requisitos, ya sea con medios propios o por medios externalizados, siempre y cuando, en este último caso, se articule a través de un contrato de externalización por el que la organización no pierda el control y tenga la supervisión de la gestión global del acuerdo comercial para la realización de la actividad. Todo ello, so pena, en caso de incumplimiento, de la perdida de las ayudas y ventajas comunitarias citadas, sanciones supletorias aplicables y ser objeto de reintegro de subvenciones, en su caso.

Federico Vivas Puig.
Departamento de Derecho Administrativo.
Lealtadis Abogados.