Administradores sociales. Análisis de la sts 98/2018: El sistema de remuneración de los consejeros delegados ha de constar en los estatutos sociales

En su reciente sentencia 98/2018 de 26 de febrero (Recurso 3574/2017 ) el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, establece por fin y de forma clara e inequívoca que toda retribución percibida por los administradores sociales – sean del tipo que sean- ha de constar previamente prevista en los estatutos.

De esta manera se clarifica una cuestión controvertida desde la reforma operada en 2014 mediante la ley para la mejora del gobierno corporativo.

Así, la Ley 31/2014 diferenció por primera vez entre la retribución que los administradores percibían “en su condición de tales” de aquella que percibían los “consejeros ejecutivos”. Partiendo de dicha diferenciación, se consideró que los sistemas eran alternativos, de tal modo que cada tipología quedaba sometida a un sistema de retribución distinto:

El de los administradores que actúan “en su condición de tales” debía estar prevista en estatutos sociales y la cuantía máxima estaba sometida a aprobación de la junta general.

El de los consejeros ejecutivos venía regulado en un contrato cuyos términos aprobaba el consejo de administración sin sometimiento a los estatutos ni control por la junta general.

Esta interpretación fue doctrinalmente criticada ya que no tenía sentido excluir del control de la junta la retribución de los consejeros ejecutivos, y menos cuando el espíritu de la norma obedecía, precisamente, a la necesidad de una mayor transparencia por lo elevado de dichos emolumentos.

Esta interpretación es desechada por la sentencia objeto de análisis, la cual proviene de la impugnación de la denegación por el registrador de la inscripción en el Registro Mercantil de la cláusula estatutaria relativa a la retribución de los administradores, la cual prevé que el cargo de administrador no sea retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, éste acuerde la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión de los conceptos remuneratorios.

Partiendo de dicha base, la sentencia analiza el régimen legal de la remuneración de los administradores sociales tras la reforma llevada cabo por la Ley 31/2014, concretamente respecto a la llamada “reserva estatutaria” y concluye que la exigencia de previsión estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración afecta a todos los administradores, sean o no consejeros delegados o ejecutivos.

El art. 217 LSC no regula exclusivamente la remuneración de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos, ni la remuneración de estos viene regulada en exclusiva en el art. 249 LSC de manera que no le afecte la exigencia de previsión estatutaria ni precise de acuerdo de la junta.

Por el contrario, el citado art. 217, que exige que los estatutos establezcan el carácter remunerado del cargo y el sistema de remuneración, no distingue entre administradores o formas de administración. Esta previsión estatutaria es aplicable a todo cargo de administrador, sean o no consejeros delegados o ejecutivos.

Por su parte, lo que establece el art. 249 LSC es una especialidad para los consejeros delegados o ejecutivos, los cuales deberán celebrar un contrato con la sociedad en el que consten todos los conceptos por los que puedan obtener una retribución por el desempeño de sus funciones ejecutivas. Los términos de este contrato desarrollan el acuerdo de distribución de la retribución entre los administradores adoptado por el consejo de administración en base al art. 217 LSC, pero han de enmarcarse en las previsiones estatutarias sobre retribuciones y dentro del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores aprobado por la junta general.

Por tanto, la relación entre los arts. 217 a 219 LSC, que contienen el régimen general aplicable a todos los administradores, incluidos los consejeros delegados o ejecutivos, y el art. 249 LSC, que contiene especialidades aplicables específicamente a éstos últimos, no es de alternatividad, sino de carácter cumulativo.

Tras la publicación de la STS98/18 se ha aclarado que la retribución percibida por todos los consejeros ha de estar prevista y regulada en los estatutos sociales y sometida al control de la junta general en relación a su cuantía máxima, si bien, con respecto a los consejeros ejecutivos estos tienen, además, que firmar un contrato con la aprobación del consejo de administración.

Dejando esa cuestión sentada y sabiendo que la reserva estatutaria preside también la retribución de consejeros no dominicales, surgen otras cuestiones y problemas basados en todo lo actuado durante el anterior periodo de confusión: ¿qué va a suceder con los contratos suscritos con los consejeros delegados que no cumplen este criterio? ¿o qué va a suceder con las retribuciones ya percibidas en base a los mismos?

A pesar de que la reforma de la Ley del Impuesto sobre Sociedades haya eliminado la problemática que se estaba produciendo en relación a estos pagos a administradores no recogidos en estatutos[1], aún pueden suscitarse una serie de importantes riesgos de naturaleza mercantil (como la posibilidad de instar por cualquier interesado la devolución de dichas cantidades percibidas como retribución indebidamente), por lo que entendemos que procede por parte de nuestros clientes con forma societaria, una revisión de sus políticas retributivas y de sus disposiciones adaptándolas a las directrices del Tribunal Supremo, de cara a evitar riesgos  y  aplicando fórmulas que permitan convalidar lo sucedido durante los ejercicios anteriores.

Rocío García Adán.
Departamento de Derecho Mercantil.
Lealtadis Abogados.

[1] El artículo 15 LIS, en su letra e), al regular los gastos no deducibles, indica que, no serán un donativo ni una liberalidad, por lo que sí que podrá ser objeto de deducción: “…las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección, u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad.”