¿Eres avalista de operaciones mercantiles? Cláusulas abusivas en contratos bancarios cuando el avalista tiene la condición de consumidor

A comienzos del 2007, la estrategia comercial y financiera de las grandes entidades bancarias de nuestro país tuvo que adaptarse a las nuevas circunstancias tras los primeros datos estadísticos que pronosticaban la crisis económica. Las previsiones financieras para ese año auguraban un descenso de los ingresos de la banca y un aumento de la morosidad en el sector bancario. Dicha morosidad aumento a un ritmo superior al 30% según datos de la Memoria de la Supervisión Bancaria publicada por el Banco de España en 2007.

Ante esta situación de recesión y crisis económica, las entidades financieras adoptaron una serie de medidas para amortiguar las consecuencias de la crisis. Para ello, la mayoría de nuestras entidades decidieron reducir su plantilla de trabajadores, cerraron sucursales y oficinas, bajaron tipos de interés que aplicaban a contratos bancarios para atraer a una mayor clientela, dejaron de conceder tan alegremente préstamos con alto riesgo de impago, ect.

En otros casos, las medidas que adoptaron han sido profundamente criticadas porque han contrariado la buena fe que debe primar en la contratación bancaria y se han aprovechado de la confianza de los clientes, aquéllos que por sus conocimientos y experiencia en el sector bancario merecen una mayor protección: los consumidores bancarios. Así pues, nos encontramos con continuas decisiones judiciales que anulan, entre otros tipos de prácticas, la contratación de productos complejos ofrecidos a clientes minoristas – participaciones preferentes, derivados financieros, obligaciones subordinadas, ect.-, la imposición y cobro de comisiones indebidas y la inclusión de cláusulas abusivas en contratos bancarios.

Nos centramos en este tipo de condiciones que son impuestas al consumidor que, si bien es cierto, con la debida información y conocimiento no se consideran abusivas. Entendemos como una buena solución que las entidades hayan articulado mecanismos para frenar la elevada morosidad que ha ido creciendo desde el inicio de la crisis. Pero el problema surge cuando las entidades financieras se extralimitan a la hora de imponer condiciones que no cumplen con la finalidad prevista. Por ejemplo, si el objetivo es garantizar el pago de la deuda en caso de que el prestatario no cumpla con dicha obligación, con la simple inclusión de fiadores en los contratos bancarios sería suficiente. Pero han ido más allá. Algunas entidades no deberían haber traspasado la frontera de la buena fe y protección de los consumidores. En términos generales, como requisito para la concesión de un préstamo, la entidad impone como condición un pacto de afianzamiento en garantía del pago del principal despojando al avalista de los derechos que les otorga el código civil, en concreto, aquellos derechos que responden a la propia esencia de la fianza, donde el avalista hace frente a la deuda siempre y cuando no pueda afrontarla el deudor principal, convirtiendo al fiador directamente en deudor, pudiéndose dirigir contra los avalistas en caso de cualquier impago del titular de la deuda.

Ante la necesidad imperiosa de nuestras pymes de superar una situación de iliquidez o crisis empresarial, los administradores, generalmente socios mayoritarios de la sociedad, accedían a las propuestas de las entidades financieras. Entre ellas, se exigía que el aval prestado sea solidario y que el avalista renunciara a los beneficios de excusión, división y orden. De esta manera, la entidad puede reclamarle inmediatamente al avalista sin que previamente el deudor principal sea declarado insolvente ni se tenga que subastar el inmueble dado en garantía. Normalmente, las personas cercanas a los socios de las empresas –familiares y amigos-, eran los elegidos para constituirse en fiadores de las operaciones mercantiles. En estos casos, estos avalistas responden con todos sus bienes, presentes y futuros, de la deuda del deudor principal.

No obstante, para los fiadores que no tengan relación empresarial con la sociedad que avalan, la actual doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea les ha dotado de una mayor protección, aplicándoles los derechos y garantías que establece la normativa de consumidores, conforme al auto del citado Tribunal de fecha 19 de noviembre de 2015:

“En cuanto a si puede considerarse «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.

A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.

Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva.

De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado.”.

Por tanto, para actuar en el contrato de fianza como consumidor y no como empresario, el avalista no debe tener una participación significativa en la sociedad avalada –no más de un 25% según la jurisprudencia-, no ostentar cargos de gerencia o administración en dicha sociedad y haber actuado con fines privados o familiares. De esta manera, en caso de reunir los anteriores requisitos, en aplicación de la Ley en Defensa de Consumidores y Usuarios, se puede reclamar las cláusulas que por su carácter abusivo sean contrarios a dicha normativa. Con carácter genérico, la citada ley enumera los siguientes derechos básicos de los consumidores:

a) Protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad.

b) Protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.

c) La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos.

d) La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.

e) La audiencia en consulta, la participación en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales que les afectan directamente y la representación de sus intereses, a través de las asociaciones, agrupaciones, federaciones o confederaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas.

f) La protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en especial ante situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión.

A modo de ejemplo, junto a la ya mencionada cláusula de renuncia de los beneficios de orden, división y excusión, son cláusulas abusivas las que incluyen intereses de demora desproporcionados, cláusulas con vencimiento anticipado por impago de una sola cuota, cláusulas con comisiones y gastos indebidos, y por lo tanto deberán ser declaras nulas y eliminarlas del contrato de que se trate.

Juan Diego Pardo Molina
Responsable del Departamento de Consumo
Lealtadis Abogados