La cláusula de gastos de constitución de hipoteca tras la sentencia del tribunal supremo de 28 de febrero de 2018

I. Introducción

En los últimos tiempos, el sector bancario se ha visto expuesto a un sinfín de constantes reclamaciones que han puesto en entredicho la licitud de las denominadas «condiciones generales de la contratación» en los contratos firmados entre los bancos y sus clientes.

En este contexto, durante este último año se viene contemplando una situación muy similar a la acontecida con las cláusulas suelo en torno a la reclamación de los gastos de constitución de hipoteca. No escapa a la percepción de los despachos de abogados la evidente nulidad de una cláusula que hace recaer todos estos gastos (de notaría y registro, de gestoría, impuesto por la constitución de hipoteca, etc.) sobre la parte más débil en los contratos de préstamo hipotecario: el cliente bancario.

Por ello, ya son muchos los juzgados de primera instancia y varias las audiencias provinciales que se han pronunciado al respecto de esta condición general de la contratación.

II. Punto de partida: El desequilibrio entre las partes contratantes determina la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca

Los contratos bancarios se caracterizan por la posición dominante que ostenta la entidad bancaria (parte predisponente) sobre su cliente (parte adherente).

Ello supone que el banco debe procurar en todo momento un equilibrio en las contraprestaciones, lo que significa, en el caso de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca, realizar una distribución equitativa de dichos gastos en atención a la legalidad vigente, puesto que, de lo contrario, la cláusula resulta abusiva y corresponde declarar su nulidad (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015). 

III. Novedades introducidas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2018 para la reclamación de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca

Mediante los recursos de casación núm. 1211/2017 y 1518/2017 se reclamó al Tribunal Supremo, por parte de los clientes afectados, la nulidad de la cláusula que les obligaba a pagar todos los gastos generados por la formalización de sus escrituras de préstamo hipotecario, así como la devolución de las cantidades pagadas por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD). El pasado 28 de febrero de 2018 el Tribunal Supremo dio a conocer, mediante una nota de prensa, la resolución de tales recursos de casación.

 En atención a la mencionada nota de prensa, nuestro Alto Tribunal ha resuelto aplicando «su propia jurisprudencia sobre la abusividad de una cláusula que, sin negociación y de manera indiscriminada, atribuye en todo caso el pago de los gastos e impuestos al consumidor, a pesar de que la ley, según los distintos supuestos, hace una distribución de los mismos».

Si bien aún no se ha publicado el texto de la sentencia, la nota de prensa ha adelantado que el Tribunal Supremo considera que el pago del IAJD debe distribuirse del siguiente modo:

  1. El pago del impuesto por la constitución del préstamo corresponde al cliente.
  2. El pago del impuesto por la impresión de la escritura en papel timbrado, se repartirá a partes iguales entre el banco y el cliente por la copia original de la escritura, mientras que las sucesivas copias correrán a cuenta de la parte que las solicite.

Por tanto, el Tribunal Supremo ha terminado de configurar el criterio de distribución de los gastos de constitución de hipoteca que empezarán a aplicar progresivamente nuestros jueces y tribunales. Esta sentencia ha despejado, sobre todo, la duda existente hasta ahora sobre quién debe pagar el Impuesto por Actos Jurídicos Documentados.

Además, el Tribunal Supremo ha vuelto a dejar claro que la cláusula en cuestión es nula en su configuración al suponer un desequilibrio para el cliente. Por tanto, esta sentencia en modo alguno pone fin a la posibilidad de reclamar los gastos que fueron indebidamente impuestos por el banco al cliente, teniendo en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 determinó que la entidad bancaria es la principal interesada en la formalización de la escritura pública de hipoteca y en la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad, por lo que se debe producir una distribución equitativa de los gastos de notario y de registro entre ambas partes contratantes. 

IV. Los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca según la Jurisprudencia de los Juzgados de Primera Instancia de Almería

A pesar de que la Audiencia Provincial de Almería aún no se ha pronunciado ante las recientes reclamaciones de gastos de constitución de hipoteca, los diferentes Juzgados de Primera Instancia de Almería mantienen entre sí un criterio muy similar al respecto.

En primer lugar, todos ellos consideran nula la cláusula que impone todos los gastos al cliente, si bien la distribución de los mismos varía levemente en función de cada Juzgado. Por su parte, todos coinciden con la nueva Sentencia del Tribunal Supremo al considerar que el cliente debe pagar el impuesto por la constitución de hipoteca.

Además, los Juzgados de Primera Instancia de Almería acogen la línea interpretativa de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 2 de junio de 2017 en relación con las consecuencias económicas que produce la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca. Así, se concluye que la distribución de cada uno de estos gastos dependerá:

  • De la legislación aplicable.
  • Del interés por el servicio profesional que origina cada gasto, de manera que se deberá determinar a quién beneficia cada uno de estos servicios: al banco o al cliente.

Así, por ejemplo, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Almería, de 20 de septiembre de 2017 consideró que:

  • El 60% de los gastos notariales lo debe pagar el banco, mientras que el cliente habrá de cubrir el 40% restante, y ello porque la entidad bancaria posee mayor interés en la formalización del préstamo hipotecario que el cliente.
  • Los gastos registrales han de ser pagados en su totalidad por el banco, pues éste posee el principal interés en la realización de las actuaciones registrales.
  • Y, en cuanto a los gastos de gestoría, considera que debe producirse un reparto equitativo en el pago entre la entidad y el cliente, al 50%, pues, a pesar de que son gastos impuestos por el banco, el cliente se beneficia de los servicios de la empresa tramitadora.

Por su parte, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Almería, de 4 de octubre de 2017, determina que los gastos notariales deben ser pagados por quien solicite los servicios de este profesional que, como sabemos, es la entidad bancaria, mientras que sigue el mismo criterio anterior respecto de los gastos registrales y de gestoría.

Esta misma línea ha seguido el Juzgado de Primera Instancia número 7 bis de Almería, a través de su Sentencia de 17 de octubre de 2017, que imputa al banco el pago del 60% de los gastos notariales, la totalidad de los gastos registrales y la mitad de los gastos de gestoría. 

V. Conclusiones

De todo lo mencionado se concluye que la nueva Sentencia del Tribunal Supremo no libera a los bancos de asumir una parte de los gastos de constitución de hipoteca.

Se debe partir de la premisa que establece el propio Tribunal Supremo y que determina que esta cláusula es nula por generar un desequilibrio al cliente bancario.

Por tanto, además de la devolución de los gastos indebidamente pagados, se debe solicitar la nulidad de la cláusula que impone al cliente todos los gastos de constitución de hipoteca. Pensemos que, de lo contrario, se corre el riesgo de tener que pagar gastos futuros como son las primas de seguros, los gastos y costas por eventuales perjuicios sufridos por la entidad, o los gastos originados por el envío de comunicaciones, existentes en no pocas escrituras de préstamo hipotecario.

Por otra parte, no hemos de olvidar que la doctrina sentada por el Tribunal Supremo con esta nueva sentencia no es definitiva. Recordemos que, en el caso de las cláusulas suelo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cambió el criterio del Tribunal Supremo en beneficio del cliente.

Así, no sería de extrañar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie al respecto de los gastos de constitución de hipoteca en un futuro próximo, pudiendo incluso cambiar, nuevamente, el criterio del Tribunal Supremo y obligar al banco a devolver también el importe relativo al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados pagado por el cliente.

Mientras tanto, como decimos, en la actualidad sigue resultando recomendable solicitar la nulidad de la cláusula que impone al cliente todos los gastos de constitución de hipoteca, así como la devolución de las cantidades que debió asumir la entidad bancaria.

Desde LEALTADIS ABOGADOS animamos a todas las personas perjudicadas por los efectos abusivos de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca a solicitar su nulidad y a reclamar las cantidades que indebidamente les hayan sido cobradas, para lo cual nos encontramos a vuestra entera disposición y ofrecemos nuestra guía y asesoramiento en la materia.

Germán Serrano Rodríguez.
Departamento de Derecho Bancario.
Lealtadis Abogados.