Se ha cumplido ya un año desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Mediante esta reforma el recurso de casación ha sido objeto de una sustancial modificación en virtud de la disposición final tercera de la citada Ley Orgánica 7/2015 que modifica la sección 3.ª del capítulo III del título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa («LJCA»), que queda conformada por los artículos 86 a 93, con supresión, por tanto, de los, hasta entonces vigentes, artículos 94 y 95.

La finalidad de esta reforma se trasluce de la propia Exposición de Motivos de la Ley en la que el legislador señala que “ (…) el recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal supremo por concurrir un interés casacional.” Como argumenta el letrado Jorge Pérez, en su blog (1), experto en derecho procesal estadounidense, parece que la reforma tiene como modelo el norteamericano que otorgó al Tribunal Supremo de los Estados Unidos “un control total sobre su agenda, eliminando, con carácter general, las apelaciones a dicho órgano y estableciendo el writ of certiorari como prácticamente la única vía de acceso a dicho órgano, que en la práctica se limita a supuestos de unificación de criterios jurisprudenciales cuando existiese división de pareceres entre dos o más Tribunales de Apelación. No obstante, en el máximo órgano federal estadounidense no existe un criterio expreso, pero sí una norma no escrita para determinar la admisión de este tipo de recursos: basta que cuatro de los nueve magistrados acuerden que el Tribunal debe conocer un asunto para que éste automáticamente sea admitido a trámite”.

No vamos a entrar aquí en la innumerables criticas de las que ha sido objeto esta reforma pues no tendríamos suficiente con este articulo para su análisis. No obstante, baste señalar que establece el Interés casacional objetivo como fundamento base para la admisión del recurso y ha de justificarse, de forma adicional, a las infracciones del ordenamiento jurídico (procesal/sustantivo) o jurisprudencia en las que pretende sustentarse el recurso. Lógicamente nos encontramos ante lo que se denomina en Derecho un concepto jurídico indeterminado y, como tal, problemático cuando se usan, como es el caso, para expresar alguno de los requisitos o presupuestos que la norma exige.

La reforma diferencia dos tipos de situaciones: aquellas en las cuales el Tribunal Supremo “podrá” apreciar que existe interés casacional objetivo (es decir, que la acreditación de su existencia corresponderá a las partes y su justificación habrá de hacerse en el escrito de preparación del recurso), que son aquéllos supuestos contenidos en el artículo 88.2; y aquellas en las que existe una presunción (“se presumirá”) de existencia de dicho interés (artículo 88.3).

La reforma deja en manos de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo apreciar si existe interés casacional objetivo o no, es  decir, se “subjetiviza” la admisión del recurso de casación, y se hace, sin embargo, a costa de los recurrentes pues, con ello, se está poniendo, de hecho, un “cerrojo” al recurso de casación muy parecido al que ha tenido lugar respecto del recurso de amparo desde que se introdujo el requisito (introducido por la LO 6/2007) de demostrar la “especial trascendencia constitucional” del recurso. Baste señalar que, según los datos publicados por el propio Tribunal Supremo, el número de recursos admitidos a trámite desde la reforma (julio de 2016) y hasta febrero de 2017 fue tan solo de 20.

Sin entrar a valorar si este nuevo sistema de admisión al estilo norteamericano   en el que lo más relevante es que la admisibilidad del recurso no dependerá de su cuantía como en el sistema anterior, sino de la concurrencia en el asunto de lo que ha dado en llamarse “interés casacional” es positivo o no (2), lo cierto es que criticamos la reforma en cuanto a la forma que debe adoptar la decisión de admisión o no del recurso. Y ello porque el aspecto formal del acto en virtud del cual el Tribunal Supremo inadmite la casación en los casos del articulo 88.2 en los que ha de apreciarse la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, es la simple Providencia (en la que única y exclusivamente se indicará el requisito que no concurre y sobre la base de cuya inexistencia se inadmite –artículo 90.4-), mientras que en el supuesto de admisión a trámite precisa la forma de Auto (artículo 90.3). Solo si se emitió opinión fundada y favorable a la admisión del recurso por parte del tribunal de instancia que dictó la sentencia que se recurre, la inadmisión debe acordarse por auto motivado. Debemos tener en cuenta que el hecho de que el órgano judicial de instancia haya tenido por preparado el recurso de casación no significa que tenga una opinión favorable sobre la concurrencia de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia. Como dice Recuerda Girelo (op.cit.) la utilización de la providencia o del auto para la inadmisión o la admisión “debería ser al revés” y “ la señalada regla confirma la posición psicológica del legislador, que dificulta la admisión y facilita la inadmisión en términos de pura forma de la decisión”., máxime cuando, además, la inadmisión comporta la imposición de costas al recurrente.

En los supuestos del artículo 88.3 LJCA, en los que se presume el interés casacional,  la  inadmisión  sí debe  acordarse  en  auto  motivado, a no ser que el recurrente haya hecho una mera invocación de alguno de los supuestos del artículo 88.3 que no resulta  suficiente  para  integrar  su  contenido pues se requiere  una  mínima  argumentación  a efectos  de  que  entre  en  juego  la  presunción  y,  en  consecuencia,  la  resolución correspondiente deba adoptar la forma de auto [autos de 25 de enero de 2017 (RCA/15/2016, FJ 3º) y 9 de febrero de 2017 (RCA/131/2016, FJ 5º)]. Por ello, la mera invocación de cualquiera  de  las  cinco  letras  del  artículo  88.3  LJCA  permite  rechazar  el  recurso  mediante  providencia, con arreglo al artículo 90.4.b) LJCA, por incumplir una de las exigencias que el artículo 89.2 LJCA impone a dicho escrito.

Entendemos que el sistema de admisión citado vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a los recursos y en relación con el principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución), toda vez que la inadmisión se ha acuerda en una providencia y no en un auto.

Es de todos conocido que la motivación de las providencias no es imperativa (art. 248.1 LOPJ) pero también lo es que esa falta de exigencia de motivación parte de la base de que la providencia es, por definición, una resolución para la “ordenación material del proceso” (art. 245.1 LOPJ). Sin embargo en este caso, la Ley atribuye a la providencia de inadmisión una función más allá de la ordenación material de proceso, toda vez que significa de por sí la decisión misma del proceso, su terminación. Es decir, la ley de procedimiento reformada atribuye a la providencia un poder decisorio cualificado, y, como tal resolución, ha de ser, inevitablemente, motivada.

Para el propio Tribunal Supremo y para parte de la doctrina (3) no existe vulneración del artículo 24 CE porque, por un lado, el deber de motivación se refiere a las razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla. Y , por otro, “lo que exige el art. 24.1 CE es sólo una motivación “suficiente”, no necesariamente exhaustiva. Cuando el art. 90.4 d) LJCA) impone que la providencia de inadmisión indique –con más o menos enunciados explicativos- si tal decisión se debe a la “carencia de interés casacional objetivo” (y no a un defecto procesal de los mencionados en el art. 90.4 a), b) y c) LJCA) está garantizando en abstracto el derecho fundamental del recurrente a una resolución de inadmisión fundada en Derecho”.

No estamos conformes con tal interpretación pues, aunque, en principio la providencia de inadmisión puede ser objeto de un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional por posible infracción del art. 24.1 CE por aplicación “arbitraria, patentemente errónea o irrazonable” de una causa legal de admisión (la del art. 90.4 d) LJCA), es evidente que este control constitucional es difícilmente aplicable si la providencia de admisión se limita a mencionar la falta de “interés casacional objetivo” del recurso.

En el caso de alegación en casación de infracción de las normas reguladoras de la sentencia que proscriben la incongruencia omisiva, los AATS de 1-3-2017, rec. 88/2016, y de 22-3-2017, rec. 49/2017, señalan que, cuando el recurrente “haga pivotar sobre tal silencio jurisdiccional su pretensión ante el Tribunal Supremo”, no debe acudirse al recurso de casación, sino al remedio del complemento de sentencia del art. 267.5 LOPJ (y 215 LEC), con el efecto de retrotraer las actuaciones, otorgando el TS incluso un plazo de subsanación para ello. Y aclara que “Va de suyo que, con arreglo a los términos del precepto, esa integración puede traer como consecuencia cualquier cambio en su contenido (de la sentencia), incluido el sentido en el fallo.”

El Tribunal Supremo ha dejado dicho también que, ante una denuncia en casación de infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia- en ese caso, incongruencia por error-, el interés casacional objetivo no se basa en la fijación de doctrina sobre la referida incongruencia (pues hay de sobra), sino en la fijación de doctrina sobre el precepto inaplicado. La denunciada incongruencia se convierte así en una infracción instrumental de la infracción sustantiva que es la verdaderamente relevante a los efectos de admisión (ATS de 21-3-2017, cas. 308/2016, según el cual, el recurso basado en incongruencia puede revestir interés casacional objetivo “en la medida que el incumplimiento de tales normas de regulación de las sentencias (…) repercuta en la aplicación o inaplicación de una norma o jurisprudencia, para la resolución de alguna de las cuestiones suscitadas en el proceso, cuya interpretación presente interés casacional objetivo”).

En definitiva, la finalidad de la reforma (la limitación de acceso a la casación) se desvela claramente con esta regulación de la admisión que, insistimos, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción.

Federico Vivas Puig.
Departamento de Derecho Administrativo.
Lealtadis Abogados.

(1) https://monsieurdevillefort.wordpress.com de 22 de julio de 2015. “Ley Orgánica 7/2015 de 22 de julio y reforma de la casación en el orden contencioso-administrativo: ¿Un “writ of certiorari” a la castiza? .

(2) Miguel Ángel Recuerda Girela. “El nuevo recurso de casación contencioso-administrativo”. Revista Andaluza de Administración Pública ISSN: 1130-376X, núm. 94, Sevilla,enero-abril (2016), págs. 107-150: ”Lo lamentable, entre otras cosas, como veremos, es que la reforma no haya sido acompañada de una variación del esquema procesal mismo, pues muchos litigios seguirán viéndose en una sola instancia (los que se inicien ante Tribunales Superiores de Justicia y Audiencia Nacional; y la mayoría quedarán, además, sin posibilidad siquiera de casación. O sea, que se resolverán a una sola carta, lo que me parece una grave equivocación, que lo es además en detrimento de la protección judicial que impone nuestro Texto Constitucional, aunque el Tribunal Constitucional haya dicho que no se quebranta el derecho a la tutela judicial efectiva porque un proceso contencioso-administrativo concluya definitivamente en única instancia)”.

(3) Francisco Velasco Caballero. Seminario sobre la Justicia Administrativa. ”Motivación de las resoluciones de inadmisión en la nueva casación contenciosa (I): constitucionalidad abstracta de la nueva regulación”. Centro de Investigación sobre Justicia Administrativa.