La ocupación ilegal de viviendas y el procedimiento penal para recuperar la posesión

I.- INTRODUCCION

El presente artículo referido a la ocupación de inmuebles, lejos de ser mi intención que el mismo se convierta en un adoctrinamiento pro-desahucio y en alzarme a favor de nuestro artículo constitucional que ampara el derecho de propiedad, voy a tratar de forma somera de reflejar la realidad practica en la aplicación del artículo 245.2 de nuestro Código Penal, cuando se trata de la  usurpación de un bien inmueble no constitutivo de morada sin utilizar la violencia, que en mi opinión cuenta con más sombras que luces.

Comenzamos a analizar la denominada OCUPACION ILEGAL DE VIVIENDAS, como fenómeno en auge en los últimos tiempos, máxime teniendo en cuenta las numerosas viviendas que las entidades bancarias y fondos de inversión tras la crisis se han visto obligados a incluir en sus activos, produciéndose con dicho fenómeno el enfrentamiento de dos derechos constitucionales, como son:

Por un lado, el derecho a la propiedad (que se configura como un derecho del ciudadano, previendo el apartado tercero del art. 33 que:

«nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes».

Por otro lado, el derecho a la vivienda digna y adecuada (art. 47 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978)), que es un principio rector de la política social y económica.

En este sentido debemos recordar lo establecido en el artículo 47 de la Constitución Española que establece literalmente:

“Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos”. 

Dicho lo anterior, en los últimos años han proliferado este tipo de actuaciones, el cual desde mi punto de vista tiene escaso reproche penal lo que sin duda contribuye a que numerosas casas estén siendo ocupadas de forma ilegal.

II.- REGULACIÓN LEGAL

La denominada ocupación ilegal encuentra su respuesta penal en nuestro Código Penal actual en el Capítulo dedicado a “delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico“, y en concreto en el Capítulo V, titulado “De la Usurpación“.

El artículo 245 del Código Penal, dispone de forma literal:

  1. “ Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado.
  2. El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.” 

Vamos a centrar el presente estudio en el punto 2 del citado artículo 245, por ser este el supuesto más planteado ante los tribunales de justicia en la actualidad, comúnmente denominada “ocupación pacifica”

El tipo penal del art. 245.2 del CP (LA LEY 3996/1995) contiene dos modalidades distintas de comisión:

  • la primera, , la de “ocupar sin autorización debida “,
  • y la segunda, la de “mantenerse contra la voluntad de su dueño”.

La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, del número 2 del artículo 245 del CP (LA LEY 3996/1995), requiere para su comisión una serie de requisitos y entre los mismos, se encuentra, la exigencia de una cierta voluntad de permanencia en el bien inmueble en cuestión.

II.- Requisitos jurisprudenciales.-

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014 , señala cuales sean esos requisitos indicando que son:

  1. a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.
  2. b) Que esta perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( 49 (LA LEY 12415/2007), 3º, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.
  3. c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.
  4. d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio “contra la voluntad de su titular”, voluntad que deberá ser expresa.
  5. e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir, la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.”.

A pesar de lo anterior, lo cierto y verdad es que actualmente se ha generado un clima de inseguridad jurídica entre los propietarios y bajo mi punto de vista, no existe un procedimiento del todo satisfactorio para los mismos habida cuenta de la demora que se puede producir el seno de un procedimiento jurídico siendo mi intención analizar, si bien de forma breve, las herramientas procesales de las que dispone el propietario de la vivienda “usurpada” para restaurar sus derechos.

El tipo penal aplicable para el caso de la ocupación ilegítima de inmuebles como hemos señalado con anterioridad es el previsto en el artículo 245.2 y si bien este precepto es el tipo legal que viene a proteger al propietario frente a quien ocupa sin autorización, no es menos cierto que el mismo no sirve para garantizar la tutela judicial efectiva del mismo habida cuenta que existen numerosas sentencias que han aplicado la eximente de situación de necesidad o han absuelto al ocupante porque se ha acreditado que habían pagado a un tercero para vivir en la misma o incluso se ha apreciado por los tribunales que no se había acreditado la existencia de voluntad de permanencia.

En el mismo sentido el tipo penal previsto en el artículo 245.2 del Código Penal ha sido abordado, teniendo presente en muchos casos el principio de intervención mínima así como el carácter fragmentario y secundario del Derecho Penal, e incluso el principio de insignificancia, que sostiene que no toda ocupación material de un inmueble constituye la infracción penal descrita, sino sólo aquella que entrañe un riesgo para el bien jurídico protegido, esto es «la posesión real y efectiva».

III.- BREVE ANALISIS DE LA JURISPRUDENCIA.

Un examen de la jurisprudencia denominada «menor» muestra cómo numerosas resoluciones siguen una línea anti-sancionadora, que conducen a la abrogación el art.245.2 por vía interpretativa.

En este sentido, la doctrina de igual forma ha permanecido dividida en la actualidad, mostrándose voces en contra y a favor  de la aplicación del citado artículo 245.2 del Código Penal.

La cuestión a estudiar, por tanto, es la admisibilidad de la inaplicación de un tipo penal, en este caso el art. 245.2 CP (LA LEY 3996/1995), mediante una interpretación formalmente jurídica construida sobre la base de argumentos metajurídicos.

Como se ha señalado con anterioridad, la aplicación por los tribunales de justicia del citado artículo ha ofrecido soluciones muy diferentes a casos idénticos, disparidad esta que de igual forma se ha observado en la doctrina científica.

Tal es así que en la práctica de los tribunales nos podemos encontrar con sentencias que tras confirmar que la posesión es el bien jurídico protegido por la norma penal, culmina su razonamiento con la siguiente ratio decidendi:

«Como reconoce la propia titular (…) el inmueble llevaba varios meses desocupado y sin reunir mínimas condiciones para ser habitado, por lo que la perturbación posesoria clandestina que pueda derivarse de la conducta del acusado carece de las condiciones de antijuricidad reclamadas por el tipo penal. Mediante la ocupación del inmueble no se lesionó de forma inmediata, directa y grave el derecho a poseer, a seguir poseyendo de forma real y efectiva a como venía haciéndose antes del acto perturbatorio sino el derecho de poseer. Y esta lesión del genérico contenido del derecho de propiedad por actos posesorios clandestinos, carentes de título, no constituye el resultado prohibido que pueda justificar el reproche penal por aplicación del tipo del Frente a esta conducta perturbadora existen contundentes y eficaces mecanismos de protección civil que la parte perjudicada puede, sin duda, utilizar».

Con la cual podemos observar que el argumento que sostiene la absolución es “la falta de condiciones mínimas del inmueble para ser habitado”. Desde mi punto de vista, tal argumentación no es acertada para reconducir la reclamación a la vía civil, puesto que imaginemos que dicha vivienda pertenece a una entidad bancaria, que ha ofertado la venta de la misma y por tanto en condiciones óptimas de ser habitable, cuando se quisiera establecer la morada, por lo tanto a efectos penales ni la vivienda estaría abandonada ni en condiciones ruinosas, siendo este supuesto en que se está dando en su mayoría en la práctica de los tribunales habida cuenta de las numerosas viviendas de entidades bancarias.

Como no podía ser de otra forma en los Tribunales de Almería se están dando soluciones diferentes a cuestiones idénticas. Con animo de reflejar esta discrepancia vamos a citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección 3ª, Sentencia 455/2016 de 5 Sep. 2016, Rec. 74/2016, que conocía del recurso presentado por Banco Santander por sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de Instrucción número uno de Almería.

Expone el fundamento jurídico tercero de la citada sentencia según trascripción literal:

“TERCERO.- (…)

Señala la sentencia de instancia que los denunciados entraron a vivir en el domicilio en cuestión, ” propiedad de Banco Santander, S.A., y siguen viviendo en la misma junto con sus tres hijos menores de edad, sin autorización del Banco”. Considera la Magistrada de instancia, que tal actuar es lícito, pues considera que no se ha probado que ” tengan una voluntad de usurpar la titularidad del inmueble, tan solo de tener un lugar donde residir“. Admite la sentencia que los denunciados saben que la vivienda es de un tercero, que no les deja vivir allí, pero considera que de la prueba practicada no se desprende que ” tengan intención de privar al banco de la titularidad de la vivienda

No puede acogerse dicha postura, pues lo contrario, sería dejar sin contenido jurídico el tipo penal del articulo 245.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , ya que la literalidad del tipo penal no requiere los elementos que le son exigidos por la Magistrada de instancia. De igual modo la referencia al principio de intervención mínima aludido, tampoco permite justificar el pronunciamiento absolutorio, ya que el Derecho Penal se rige por dos principios: el de legalidad y el de intervención mínima, el primero se dirige a los jueces y tribunales, y el segundo al legislador, como postulado razonable de política criminal, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del Derecho Penal.

Existen numerosas sentencias condenatorias en este sentido, citando entre otras la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª), sentencia de 5 de noviembre de 2015:

” El legislador ha querido dar protección penal a la posesión del propietario para que pueda ejercer las facultades que le confiere su derecho de dominio; y, sobre la base de este bien jurídico, ha definido la prohibición de ocupar o mantenerse indebidamente en un inmueble vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada. Lo que se prohíbe a través del art. 245.2 C. Penal es el riesgo que se produce con la ocupación o mantenimiento indebido de un individuo dentro de un inmueble, vivienda o edificio ajenos deshabitado. No es cualquier ocupación la que está contemplada en el citado precepto sino sólo aquella ocupación que realmente signifique un riesgo a la posesión como sin duda ocurre en este caso en el que son más de tres años los que la acusada permanece en la vivienda.”

En sentido contrario encontramos sentencias que proceden a la absolución, citando entre ellas la Audiencia Provincial de Almería, Sección 3ª, Sentencia 55/2016 de 28 Ene. 2016, Rec. 152/2015:

SEGUNDO.- (…)

Efectivamente, analizado el contenido de la sentencia, tanto los hechos declarados probados como la fundamentación de la misma, hemos de concluir en la ausencia de los requisitos del tipo penal por el que se ha dictado el pronunciamiento condenatorio, lo que determina la revocación de dicha sentencia.

En el tipo penal del art. 245.2 del CP (LA LEY 3996/1995) contiene dos modalidades distintas de comisión: la primera, a la que se contrae esta causa, la de “ocupar sin autorización debida “, y la segunda, la de “mantenerse contra la voluntad de su dueño”. La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, por la que han sido condenados los causados, del número 2 del artículo 245 del CP (LA LEY 3996/1995), requiere para su comisión una serie de requisitos y entre los mismos, se encuentra, como indica el recurrente, la exigencia de una cierta voluntad de permanencia en el bien inmueble en cuestión. La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014, señala cuales sean esos requisitos indicando que son:

“a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, re alizada con cierta vocación de permanencia .

  1. b) Que esta perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( 49 (LA LEY 12415/2007), 3º, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas , sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.
  2. c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.
  3. d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio “contra la voluntad de su titular”, voluntad que deberá ser expresa.
  4. e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir, la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.”

Requiere de este modo dicho tipo penal, una intención de permanencia que está ausente en el presente caso. (…) 

Otro ejemplo de sentencia absolutoria la encontramos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª), de fecha 23 de febrero de 2016:

” A nuestro juicio -lo que no es pacífico- el repetido tipo penal no es una infracción de riesgo, sino de lesión al bien jurídico protegido, según hemos ya delimitado, protegiéndose penalmente al poseedor que goce y disfrute efectivamente del bien, lo utilice, en cualquier concepto, alcanzando tal protección también a aquellas situaciones posesorias que aunque de forma transitoria no impliquen utilización del bien tengan una tal vocación que se deducirá de la adopción por el poseedor de las medidas adecuadas para dar efectividad a su utilización

En el presente caso, ninguna prueba ha ido dirigida a acreditar que la mercantil xxxx ostentara una posesión digna de protección por el tipo penal citado, el art. 245.2 Código Penal, en los términos consignados, y ello no puede extraerse por que se peticione el desalojo, que es lo único que de forma expresa indicó la parte denunciante en el juicio.

Por otra parte, no se ha acreditado que los denunciados fuesen requeridos para abandonar el inmueble (lo que es relevante para verificar si los ocupantes conocían la oposición de la denunciante, esto es, la voluntad contraria a tolerar la ocupación).

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y absolver a xxxx del delito leve de usurpación de bien mueble,”.

Para terminar citamos algunos ejemplos de sentencias absolutorias, siendo estas las que siguen:

En esa misma sentencia se referían a otras que sostiene la misma postura, así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 13 de julio de 1998 , que considera que la ocupación debe

ser continuada, permanente, estable en el tiempo, contando con un elemento subjetivo en este sentido: el de mantenerse en la casa con ánimo de morar en ella ;”,

Del mismo modo la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de fecha 3 de mayo de 1999 que afirma que:

« el tipo requiere también una voluntad de permanencia y continuidad con el fin de hurtar la posesión legítima de su propietario; y lo único que se pudo probar es que uno de los acusados pasó la noche en el inmueble ».

Y también la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de fecha 29 de octubre de 1997 que afirmaba que:

«la protección penal va dirigida a preservar los derechos del poseedor civil, por lo que sólo una conducta dirigida a contrariar tal legítima posesión puede considerarse merecedora de la sanción penal; y, en concreto, la actuación imputada únicamente consistió en penetrar en el inmueble para pernoctar, y ello de forma esporádica y pasajera ».

IV.- CONCLUSIONES.

PRIMERA.- La protección legal desde el ámbito penal al propietario se encuentra en el art. 245.2 del CP,  el cual contiene dos modalidades distintas de comisión:

  1. La primera , la de “ocupar sin autorización debida “,
  2. Y la segunda, la de “mantenerse contra la voluntad de su dueño”.

Desde mi punto de vista el citado articulo, a la vista de todo lo anterior, goza de gran imprecisión y vaguedad. Es por ello, que resulta del todo obligatorio acudir a la jurisprudencia, que ha intentado de alguna forma, bajo mi punto de vista sin éxito,  concretar los requisitos para encontrarnos en el tipo penal y aun y digo sin éxito habida cuenta que ofrece soluciones distintas a problemas idénticos.

SEGUNDA.- Los requisitos exigidos por la jurisprudencia los encontramos en la famosa  Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014 , que sintetizaba los requisitos en:

  1. a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.
  2. b) Que esta perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación.
  3. c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión.
  4. d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble.
  5. e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir, la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.”

A la vista de la jurisprudencia existente en la materia, observamos la disparidad de criterios que conducen a la absolución en muchos casos del “okupa”, como son no tener voluntad de permanencia (difícil de acreditar) y sobre todo y la más curiosa para quien escribe que “la vivienda no se encuentra en situación de habitabilidad, siendo este requisito cuando menos curioso, teniendo en cuanta como hemos señalado con anterioridad que muchas de las viviendas que actualmente resultan ocupadas pertenecen a entidades de crédito y que forman parte de sus activos  destinados a su venta inmediata con lo cual sus condiciones de habitabilidad a todas luces no se producirán hasta tanto en cuanto se proceda a dicha venta, venta que sin duda se supone imposible o cuando menos difícil con la existencia de ocupas.

Con lo cual podemos concluir, desde mi punto de vista, la citada regulación adolece de múltiples deficiencias recayendo sentencias del todo opuestas ante casos similares que obedecen al activismo judicial corrigiendo sin duda al legislador y basándose más en  principios morales, sociales…etc., criterios estos que sin duda generan desconfianza al justiciable.

Podemos concluir el presente artículo utilizando una frase empleada por Concepción Arenal:

Las malas leyes hallarán siempre, y contribuirán a formar, hombres peores que ellas, encargados de ejecutarlas”

Así, como otra de Montesquieu que acertadamente señalaba:

“Las leyes inútiles debilitan a las necesarias”.

Carlos Ferre Martínez.
Departamento de Derecho Privado.
Lealtadis Abogados.