Siempre nos quedará Luxemburgo

Parecía que los Juzgados españoles se habían convertido en auténticos expertos en cláusulas abusivas. Que, tras los frentes abiertos por la cláusula suelo, los intereses de demora y la cláusula de vencimiento anticipado, habían atesorado tal experiencia y conocimiento en la materia que el nuevo frente judicial acerca de los gastos hipotecarios sería pan comido para ellos. Incluso se han creado juzgados “especializados” en la materia que, a priori, solventarían sin más problemas los procedimientos judiciales al respecto.

Sin embargo, esta nueva ola de procedimientos se les vuelve a atragantar, debiendo acudir nuevamente los consumidores españoles al amparo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que los jueces españoles parecen incapaces de aplicar los criterios fijados por éste sin que, de forma previa, les llamen la atención desde Europa.

Como es de sobra conocido, el Tribunal Supremo declaró recientemente que, a pesar de que es nula la cláusula que impone al prestatario, entre otras partidas, el pago del impuesto derivado de la constitución del préstamo hipotecario -Impuesto de actos jurídicos documentados-, el pago como tal le corresponde al consumidor prestatario porque la legislación tributaria así lo establece. Con lo cual, a pesar de la declaración de nulidad, no procede la restitución de cantidades al consumidor en contraposición de lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil.

Por otro lado, aunque el Tribunal Supremo no se pronunció acerca de la restitución de los gastos de notaría, de registro de la propiedad o de gestoría (que suelen reclamarse junto con el impuesto), cabe llamar la atención de que gran parte de los juzgados (incluido el Juzgado especializado en cláusulas abusivas de la Provincia de Almería) tampoco devuelven la totalidad de esas cantidades al prestatario. Por tanto, a pesar de que se declara la nulidad de la imposición de tales gastos, el Juzgado no devuelve la totalidad de las cantidades pagadas, sino sólo un porcentaje de las mismas (50 % o 60 %, según el caso), nuevamente porque la normativa nacional que regula tales gastos así lo establece.

Pues bien, el objetivo de este artículo es analizar sucintamente por qué esos criterios no son ajustados a Derecho, concretamente, al principio de no vinculación para el consumidor de las cláusulas abusivas y al “efecto disuasorio” que debe tener la nulidad, los cuales se encuentran estrechamente relacionados.

El motivo que esgrimen, tanto el Tribunal Supremo como el Juzgado especializado de Almería, entre otros, para no devolver íntegramente ese dinero al consumidor, es que la normativa nacional que regula esos conceptos (impuesto, notario, registro de la propiedad, etc.) establece que, o bien el pago le corresponde al prestatario por entero, o bien que ha de repartirse entre prestatario y prestamista. Sin embargo, la aplicación de la normativa nacional subyacente no es correcta por las razones que se exponen a continuación.

Cuando un contrato contiene una determinada regulación (en este caso referida a los distintos gastos), esa regulación contractual excluye la aplicación de la normativa nacional. Dicho de otro modo, los contratantes dicen: “sabemos que existe una normativa nacional que regula estos gastos, pero nosotros no vamos a hacer uso de esa normativa, sino que vamos a pactar nuestros propios criterios para fijar quién paga esos gastos”.

Por ello, el artículo 1091 CC establece que “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes”, pues, una cláusula contractual sobre un aspecto concreto excluye la aplicación de la Ley que regula esa misma cuestión.

El problema surge cuando esa cláusula contractual se declara nula, pues se produce un vacío, ya que la regulación contractual deja de existir.

Como decimos, algunos tribunales rellenan ese vacío aplicando la normativa nacional subyacente, la cual establece que el prestatario paga el impuesto, y los gastos de notario y gestoría se distribuyen entre prestamista y prestatario de forma equitativa.

Sin embargo, esa aplicación de la normativa nacional para suplir el vacío que deja la nulidad de la cláusula no es correcta, en la medida en que juega en perjuicio del consumidor. Se trata, por tanto, de la integración de una cláusula abusiva que está completamente prohibida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, SENTENCIA TJUE 14 JUNIO 2012 EN ASUNTO C-618/10 Y STJUE DE 15 DE ENERO DE 2015), lo cual ya sostuvo al analizar los intereses de demora abusivos de la Banca española.

En ambas Sentencias sostuvo que, declarada la nulidad de los intereses de demora, el efecto era que no pudiese aplicarse un interés de demora, es decir, por contra de lo que sostenían los bancos, no podía integrarse el vacío que dejaba la cláusula nula mediante la aplicación de la normativa nacional subyacente (es decir, la que regula los intereses de demora en España).

En estas Sentencias -fundamentalmente la primera- se desarrolla el concepto del “efecto disuasorio” que debe cumplir la sanción de nulidad.

Así, si el Banco sabe que el efecto derivado de la nulidad de la cláusula es, simplemente, la aplicación de la normativa nacional que regula los gastos (la que se debería haber aplicado desde el principio) se verá animado a aplicar la cláusula abusiva, pues, en el peor de los casos, si el consumidor reclama, únicamente deberá aplicar lo que se hubo de aplicar desde el inicio.

El “efecto disuasorio” impide integrar el vacío dejado por una cláusula nula para evitar que el empresario se vea tentado a usarla. Por tanto, funciona como una sanción añadida ante la actuación abusiva del Banco que verá, no sólo como la cláusula que ha aplicado no puede tener efectos, sino que además no podrá aplicar la normativa nacional a su favor, debiendo acarrear él exclusivamente con las consecuencias de la nulidad que, en este caso, es el pago de todos los gastos e impuestos que se generan en la constitución de un préstamo hipotecario y que impuso abusivamente al consumidor.

A la misma conclusión hemos de llegar en el caso de los gastos hipotecarios. Si la cláusula se declara nula, no se puede aplicar la normativa nacional, porque, a través del propio contrato, las partes ya excluyeron la aplicación de la misma, estableciendo sus propias reglas respecto al pago de los gastos de formalización.

 Por tanto, el prestatario paga los impuestos y los gastos de la operación, no porque la normativa nacional lo diga (porque se decidió no aplicar ésta), sino porque la cláusula contractual que el empresario impone así lo dice.

 Por todo ello, como el consumidor paga esos gastos por imposición del contrato -no por imposición legislativa- la declaración de nulidad de la misma implica necesariamente que el empresario que la impuso cargue con todos los efectos de esa nulidad.

Ello implica que deba ser el propio Banco el que se haga cargo de todos los gastos, lo que supone la devolución de todas las cantidades al consumidor(1).

Esta es -según el TJUE- la única forma de crear un “efecto disuasorio” que impida que los Bancos sigan imponiendo todos los gastos al consumidor (cosa que siguen haciendo en los nuevos préstamos hipotecarios, por algo será), así como la única vía para alcanzar el objetivo de que el consumidor no quede vinculado por la cláusula nula y se desarrolle el contrato como si ésta no existiera.

Ante este panorama, sólo queda esperar a que el TJUE, con sede en Luxemburgo, resuelva el entuerto creado por los Juzgados españoles, y, mientras tanto, pagarán el pato los de siempre, los consumidores.

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Alejandro Pérez Ibáñez.
Departamento de Derecho Bancario.
Lealtadis Abogados.

(1) De hecho, a pesar de que la Sentencia del Supremo es de reciente pronunciamiento, ya ha dado tiempo a que algún juzgado se haya pronunciado en su contra, como la del JPI nº1 de Igualada que imputa el pago del impuesto y todos los gastos a la entidad bancaria, no siguiendo así lo dicho por el TS, como harán muchos otros juzgados.