Cómo está actualmente la situación de los afectados por cláusulas suelo

CÓMO ESTÁ ACTUALMENTE LA SITUACIÓN DE LOS AFECTADOS POR CLÁUSULAS SUELO, GASTOS DE FORMALIZACIÓN Y CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO

Siendo realistas, y a la vista de las decisiones judiciales sobre estas cuestiones, la situación es claramente favorable para los afectados, aunque luego veremos que hay alguna excepción y que cabe alguna matización.

A) En lo que respecta a las cláusulas suelo, de las que todo el mundo sabe, conoce y opina -por el enorme eco mediático que ha tenido en los medios de comunicación, con una extensa repercusión y cobertura tanto a nivel local como estatal- constituyen uno de los debates de la calle más recurrentes de los últimos meses, incrementado por la decisión adoptada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016, que reconoce el derecho de los afectados para solicitar la devolución de lo pagado de más en concepto de intereses desde el momento de la contratación. Lo anterior es lógica y necesaria consecuencia de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, ya que su ineficacia lo es desde el origen del préstamo y, por tanto, debe concederse la retroactividad total.

El tema de las cláusulas suelo ha sido tratado por el último órgano al que se puede acudir para solicitar justicia, traspasando los límites de justicia española. Es lógico que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se haya pronunciado ya sobre el particular de las cláusulas suelo porque, al contrario que las cláusulas de vencimiento anticipado y gastos de formalización (de muy reciente discusión), se vienen planteando desde hace unos años, y de forma escalonada en los diferentes juzgados de España.

Las Audiencias Provinciales llevan varios años fallando sobre el particular de las cláusulas suelo y el Tribunal Supremo fijó jurisprudencia mediante la conocida Sentencia de 9 de de mayo de 2013. Esta sentencia resolvió un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por Asociación de Usuarios de los Servicios Bancarios, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Quinta) el día siete de octubre de dos mil once, en el recurso de apelación 1604/2011, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla en los autos juicio verbal 348/2010. A la vista resulta entonces que las reclamaciones judiciales contra entidades de crédito por cláusulas suelo datan de más de siete años.

Esta sentencia del Tribunal Supremo ha recibido bastantes críticas por su falta de contundencia y dudosa pulcritud jurídica, toda vez que concedía una retroactividad limitada en el tiempo para la devolución y recuperación de las cantidades entregadas con cargo a las cláusulas de mínimo. La fecha era desde 9 de mayo de 2013. La sentencia fija jurisprudencia que debe ser acatada por los demás juzgados de España, debiendo seguir los parámetros de motivación fijados por este órgano. El Tribunal Supremo también argumentó en esta sentencia que las cláusulas suelo no son nulas “per se”, sino que son válidas y vinculantes mientras no se acredite que incumplieron las exigencias de transparencia de los contratos celebrados con los consumidores. En este sentido el Tribunal Supremo, en sentencia muy reciente, cuyo fallo se dio a conocer el pasado 15 de febrero de 2017 considera transparentes las cláusulas suelo negociadas individualmente entre banco y cliente. Esta sentencia resuelve y desestima un recurso de casación que pretendía la nulidad de una cláusula suelo de Caja Rural de Teruel por falta de transparencia. Las razones que alega el Tribunal Supremo para desestimar el recurso son: 1) que la cláusula suelo no estaba “enmascarada entre una multitud de datos”, 2) que había sido negociada individualmente por los demandantes y la entidad de crédito y 3) que el notario advirtió a los prestatarios de la existencia de la cláusula. A la vista de estos elementos, el TS establece en su sentencia que la cláusula suelo cumple con los requisitos de transparencia.

El caso de las cláusulas suelo, como hemos dicho más arriba, está judicialmente hablando, lo más maduro y avanzado posible, porque ha traspasado el ámbito estatal, habiendo sido juzgado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, por sentencia de 21 de diciembre de 2016, ha declarado abusiva las citada cláusula hipotecaria, que es nula, y además, ha tumbado la teoría de retroactividad parcial del Tribunal Supremo, amparando a los afectados para que, en virtud de la retroactividad total por la nulidad radical o de origen de la cláusula suelo, puedan reclamar y recuperar todo el dinero entregado de más al banco, claro está, siempre que la cláusula suelo no cumpla con los requisitos de transparencia, porque de ser transparente no cabe devolución alguna. Lo interesante de esta sentencia de 15 de febrero de 2017, es que el Tribunal  Supremo –no obstante la sentencia de 21 de diciembre de 2016 del TJUE- sigue manteniendo y desarrollando su doctrina, sentada la sentencia de 9 de mayo de 2013, de que las cláusulas suelo son válidas mientras no se declare su nulidad.

El tema de las cláusulas suelo no concluye con la referida sentencia del TJUE, pues como consecuencia de esta resolución el Consejo de Ministros, en una forma de contentar a los ciudadanos y generar un impacto de confianza, ha favorecido la creación de un procedimiento extrajudicial de negociación entre los clientes y los bancos. Este procedimiento entiendo que no va a tener ningún sentido por la no imperatividad y obligatoriedad de devolver a todos y todo lo que se debe. Es un mecanismo que, en términos usados por sus críticos y detractores, favorece a los bancos, porque ganan tiempo para decir a los afectados que no les van a devolver porque entienden que su cláusula no es nula o que les van a devolver pero una cantidad irrisoria con una quita cuantiosa. Es éste un procedimiento descafeinado y poco efectivo como se verá dentro de unos meses, cuando haya una avalancha de demandas en los juzgados sobre cláusulas suelo, que amenazan con colapsar la Justicia y demorar aún más, si cabe, los procedimientos. Tan preocupante es la situación por la entrada masiva de demandas sobre cláusula suelo, que el Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder General ha manifestado ante la Comisión de Justicia del Congreso la necesidad de poner en marcha «un plan de urgencia», en el que el CGPJ ya estaría trabajando, y que contemplaría la especialización de un juzgado de primera instancia en cada provincia «para dar una respuesta idéntica» en tiempo y contenido a todos los ciudadanos. Cada juzgado especializado «contará con el refuerzo de uno o varios jueces de adscripción territorial» que recibirían formación específica sobre la materia para tratar garantizar menores tiempos de respuesta.

Recientemente algunas entidades de crédito (quizás por una política de lavado de imagen) han anunciado que van a devolver todas las cuantías pagadas de más a sus clientes sin ir a los juzgados, como el caso de Bankia o Banco Mare Nostrum, pero la gran mayoría no lo harán, véase Caixa, BBVA, Unicaja, Sabadell o Banco Popular, como la gran mayoría se han pronunciado en contra de devolver así como así lo que deben.

Por tanto, la situación ha sido y es favorable para el afectado, aunque no tendrá más remedio que acudir, para reclamar, ante los Tribunales de Justicia. En la vía extrajudicial la negociación con la entidad financiera va a ser –en la mayoría de los casos- infructuosa y finalmente tendrá que buscar el auxilio judicial, con lo que se avecinan tiempos de sobrecarga y saturación – aún mayor, si eso es posible- de los Órganos de Justicia.

B) En segundo lugar, y centrándonos en las cláusulas de pago imperativo por el cliente de los gastos de formalización hipotecaria, debemos indicar que el tema está también maduro, pero obviamente no tanto como las cláusulas suelo.

Sobre este particular –y aunque sólo hace pocos meses que ha saltado el tema a la opinión pública- existe ya jurisprudencia del Tribunal Supremo que obliga a los diferentes juzgados a acatar sus fundamentos de derecho de motivación, no pudiendo aplicar algo diferente a lo sentado y establecido por el alto Tribunal. Hablamos de la Sentencia dictada por el TS el 23 de diciembre de 2015.

En esta Sentencia el Tribunal Supremo indica que es abusiva y, por tanto, nula la cláusula por la que se dispone que son de “cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños.”.

Indicando a continuación en la sentencia que  “resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto”.

El fallo añade que “quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista […]”.

Esto quiere decir, sin duda alguna, que los bancos impusieron dichas cláusulas a los clientes de forma imperativa, sin negociación, indicando de forma expresa que debían sufragar los gastos de formalización, creando una desigualdad y un desequilibrio. Es difícil argumentar lo contrario, pues nadie pacta libremente y voluntariamente asumir en exclusiva todos o la mayoría de los gastos.

Por tanto, en este asunto, se puede afirmar que estamos ante un panorama muy favorable para los afectados, quienes ciertamente podrán recuperar el dinero pagado en los diferentes conceptos que forman la formalización hipotecaria y que no desaprovecharán subiéndose al carro de la favorable inercia jurisprudencial ya sobradamente vista con las cláusulas suelo. Eso sí, no en todos. Existen demandas que se están aventurando a pedir la devolución –sin excepción- de todos los gastos abonados por diferentes conceptos, pero no todos están avalados por la Sentencia del Tribunal Supremo, sólo se reconocen los gastos de notario, registro, impuestos y gestión, siendo un poco peregrino solicitar otros conceptos como puede ser la tasación, que pueden conllevar a perder las costas en el juicio.

En relación con la cuestión de la cláusula de gastos, y al no existir un procedimiento extrajudicial como el que dictó el consejo de ministro para las clausulas suelo, el procedimiento se prevé más arduo en cuanto a la negociación extrajudicial, debiendo finalizar con total seguridad en una alta probabilidad los procedimientos en juicio.

Indicar que al igual que en las cláusulas suelo, existen Sentencias de diferentes juzgados españoles que avalan la teoría fijada por el TS donde se ha reconocido el derecho a devolver a los prestatarios todo el dinero pagado por los gastos de formalización del préstamo. Entre ellas destaca la dictada por el Juzgado de Primera Instancia número once de Oviedo en fecha 9 de diciembre de 2016, por ser la pionera.

Una cuestión interesante es si cabe acumular en un mismo procedimiento judicial la reclamación de gastos de constitución del préstamo hipotecario con la reclamación por cláusula suelo. En primer lugar, decir que la reclamación relativa a los gatos de constitución del préstamo hipotecario no forman parte del objeto del Decreto aprobado por el Consejo de Ministros regulando un proceso extrajudicial de negociación. No obstante ello no hay inconveniente en intentar que el Banco reintegre los gastos de constitución del préstamo, pero ha de ser una reclamación distinta a la de la cláusula suelo.

En caso de que el Banco no atendiese positivamente las dos reclamaciones de nulidad, entonces cabría acumular en una misma demanda ambas solicitudes, pues se refieren y regulan en el mismo título (escritura de constitución de hipoteca), se dirigen contra el mismo demandado y en modo alguno son incompatibles entre sí.

C) Por último, y por seguir un orden cronológico, hablaremos de las cláusulas de vencimiento anticipado de las hipotecas y su repercusión en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

Algunos Tribunales están declarando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios por ser abusiva. Así es, algunas Audiencias Provinciales están declarando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios y esto supone un demoledor “bombazo”, con unas consecuencias jurídicas trascendentales que puede hacer saltar el procedimiento de ejecución hipotecaria, con un resultado demoledor para las entidades bancarias y financieras.

No obstante lo anterior y antes de analizar la doctrina de estos tribunales, es obligado señalar que, con fecha 26 de enero de 2017, se ha dictado sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por el que se resuelve una de las cuestiones prejudiciales planteadas por un Tribunal español  que requirió la interpretación del Tribunal Europeo sobre la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado tal como viene dispuesta en la mayoría de las hipotecas. Esta cuestión prejudicial fue elevada ante el TJUE el día 10 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Santander, sobre la validez de una cláusula de vencimiento anticipado presente en la hipoteca firmada con el Banco Primus. El fallo de la referida sentencia dispone lo siguiente:

“El artículo 3, apartado 1, y el artículo 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que: Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. Antes de entrar en las tremendas repercusiones jurídicas que la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado pueda tener en la ejecución hipotecaria, considero necesario recordar en qué consiste esta cláusula y como estaba interpretándose la misma hasta ahora.

La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000, modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.”

¿Cómo ha venido interpretándose dicha cláusula de vencimiento anticipado?:

Hay dos momentos bien diferenciados, claramente un antes y un después. La fecha que marca estos dos periodos es el 15.05.2013, fecha en la que entra en vigor la Ley 1/2013 que modifica (entre otras muchas cosas) el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Antes de esa fecha (15.05.2013): El artículo 693.2 LEC estaba redactado de la siguiente forma: ” 2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro.”

En ese momento las entidades de crédito, acogiéndose a la cláusula de vencimiento anticipado y a lo dispuesto en la Ley, podían dar por resuelto la totalidad del préstamo hipotecario por impago de una sola de las cuotas, pudiendo iniciar la ejecución hipotecaria. Es cierto que los Bancos esperaban la acumulación de deuda de varias mensualidades, pero la Ley les protegía si querían hacerlo antes. También es cierto que algunas resoluciones de tribunales, examinando el caso concreto, consideraban que los Bancos no podían utilizar dicha clausula de vencimiento anticipado, si el deudor llevaba bastante tiempo pagando la hipoteca y se había atrasado en 2 o 3 cuotas.

Después de la reforma (15.05.2013): El 693.2 LEC se modifica en el siguiente sentido: ” 2.- Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo.”

Desde la reforma de mayo de 2013, la Ley exige que para iniciar una ejecución hipotecaria, deben impagarse al menos 3 cuotas hipotecarias. Por lo tanto los Bancos deben esperar, como mínimo 3 mensualidades para interponer la demanda de ejecución.

¿Qué ha ocurrido a partir del Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha de 11 de junio de 2015?:

Esta resolución ha supuesto una revolución en el derecho interno español. El Tribunal Europeo, lo que viene a establecer es que “aún cuando el profesional [banco] haya esperado el tiempo mínimo previsto en la norma nacional para reclamar la deuda, el juez puede pronunciarse sobre el carácter abusivo o no de la cláusula (vencimiento anticipado) y, por tanto, considerarla como no puesta, pudiendo paralizar, de esta manera, un procedimiento de ejecución hipotecaria”, como así está sucediendo.

Esto es, que los Jueces españoles pueden considerar nula la cláusula de vencimiento anticipado por abusiva, aunque tal cláusula no haya llegado a aplicarse y solo por el hecho de estar contemplada en la escritura de préstamo hipotecario.

¿Cuál es la repercusión de esta doctrina del Tribunal Europeo en los Tribunales españoles?:

Algunas Audiencias Provinciales (no todas), como consecuencia del citado Auto del TJUE, han dictado resoluciones por las que o bien inadmiten el procedimiento de ejecución hipotecaria, o bien declaran el sobreseimiento del procedimiento si el Juez declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por estimarla abusiva y siempre con los mismos efectos de que no procede despachar ejecución hipotecaria.

En este sentido,

–  Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª), Auto de 15.09.2015: “ En el supuesto presente, la entidad bancaria dio por vencido anticipadamente el contrato con el impago de ocho cuotas, si bien la redacción de la cláusula sexta bis permitía el vencimiento anticipado por el impago, en todo o en parte, de una cuota de capital o intereses. Partiendo pues de lo anteriormente expuesto, hemos de modificar el criterio que hasta ahora hemos venido manteniendo, en el sentido de que si la cláusula, en su redacción, es nula, y así debe predicarse de la anteriormente transcrita, en abstracto, puesto que el mero impago, aun parcial, por capital o intereses, faculta al vencimiento anticipado de todo el préstamo, aunque se haya ajustado el ejercicio del derecho a la norma legal hoy vigente (art. 693.2 LEC) tal derecho se apoya en una cláusula nula, por abusiva, con independencia de su aplicación o no, por lo que no ha de prosperar la ejecución, y procede, en definitiva, el sobreseimiento del presente procedimiento de ejecución hipotecaria y la confirmación de la resolución recurrida. No podrá hacerse uso de tal cláusula, declarada nula, en orden a la declaración de vencimiento anticipado de la totalidad de lo debido, sin perjuicio, obviamente, de las demás vías de reclamación que resulten pertinentes, que no impliquen la aplicación de dicha cláusula.”

–  Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª), Auto de 30.10.2015: ” En estas condiciones, aun reconociendo que estamos ante una cuestión discutida y llena de matices , la Sala considera que la ponderada valoración crítica de los razonamientos expuestos conduce a estimar que, al menos en el procedimiento de ejecución hipotecaria, la cláusula de vencimiento anticipado forma parte de la causa de pedir y constituye presupuesto, y, en consecuencia, fundamento de la ejecución, a modo de condición de procedibilidad impropia, por lo que la declaración de nulidad determina la imposibilidad de continuar con el procedimiento de ejecución hipotecaria y, lógicamente, el sobreseimiento de la ejecución instada al amparo de la cláusula que se declara nula. Decisión de sobreseer que no impide un ulterior procedimiento de ejecución ordinaria, al existir un título que lleva aparejada fuerza ejecutiva (art. 517.2.5º LEC), como tampoco obsta al proceso declarativo que pudiera instarse en reclamación de las cantidades vencidas o, en su caso, del total importe del préstamo al socaire de los arts. 1124 y 1129 Código Civil, en cuyo caso la sentencia estimatoria podría ejecutarse manteniendo la preferencia derivada del derecho real de hipoteca, el cual lógicamente sigue subsistente.”

–  Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Granada, Auto de 8.06.2016:  “ En el caso de autos y pese a las afirmaciones vertidas por el ejecutante en el acto de la vista, el vencimiento anticipado del plazo llevado a cabo por Banco Santander S.A. en relación con el contrato de préstamo hipotecario celebrado por D. Manuel y Dª Carmen no cumple las exigencias del art. 693 LEC en la redacción dada al mismo como consecuencia de la STJUE de 14 de marzo de 2013, según el cual: ” 1.- Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses, (…)”.  En el supuesto que nos ocupa, y tal como se desprende del propio acta de liquidación del saldo deudor aportado con la demanda, al tiempo de producirse el vencimiento anticipado, no se había producido el impago de tres cuotas íntegras, sino que los ejecutados habían dejado de pagar dos cuotas íntegras, y una sólo parcialmente y en la cantidad irrisoria de 11,73 euros, lo que, además de no superar el límite establecido en el precepto citado, impide calificar como grave el incumplimiento en el que habían incurrido los deudores. Se estima la oposición y en consecuencia se declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado del contrato de préstamo y se acuerda el sobreseimiento de la presente ejecución”.

En definitiva, será el juez quien deba valorar el carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción y si el derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. Lo que quiere decir es que ahora, “aun cuando el profesional [banco] haya esperado el tiempo mínimo previsto en la norma nacional para reclamar la deuda, el juez puede pronunciarse sobre el carácter abusivo o no de la cláusula (vencimiento anticipado) y, por tanto, considerarla como no puesta, pudiendo paralizar, de esta manera, un procedimiento de ejecución hipotecaria”.

No acaba aquí este nuevo frente entre los bancos y sus clientes-prestatarios, en el pulso que están manteniendo con la nulidad de las cláusulas abusivas, pues sobre el concreto supuesto que ahora nos ocupa el Tribunal Supremo ha planteado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea dos cuestiones prejudiciales en relación con la interpretación de la normativa comunitaria en materia de cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos hipotecarios.

La consulta llega algo más de un mes después de que el Tribunal de Justicia de la UE enmendara la plana al Tribunal Supremo al contradecir su doctrina en torno a las cláusula suelo y establecer que las cláusulas suelo opacas lo son desde su origen con lo que la banca debe devolver lo cobrado por ellas con retroactividad total, y no desde mayo de 2013 como sostenía el Alto Tribunal español en relación a la fecha en que fijó los criterios de transparencia exigibles.

En esta ocasión, el Alto Tribunal ha preferido elevar una consulta prejudicial al TJUE antes de pronunciarse sobre una cláusula de vencimiento anticipado.

En concreto el Alto Tribunal cuestiona si, cuando un enunciado de la cláusula (el relativo al impago de una cuota) se considera abusivo, es posible mantener como válidos los restantes. Es decir, si es posible separar los distintos elementos autónomos de una cláusula con varios enunciados.

La duda, pues, consiste en si puede hacerse una declaración parcial de abusividad de una cláusula manteniendo la validez de la parte que no se considera abusiva”, resume el Supremo en el planteamiento de las cuestiones.

Una vez eliminado el enunciado considerado abusivo, la cláusula podría someterse a un nuevo análisis de abusividad. El Supremo plantea si, una vez obtenido un resultado “razonable y transparente” del nuevo análisis de abusividad, podría considerarse “válido y eficaz” el clausulado restante.

La delimitación y expulsión del elemento abusivo, con mantenimiento del contenido válido de la cláusula, no supone una integración o sustitución judicial del contenido contractual, sino simplemente la concreción de qué elementos de un pacto son abusivos y, por tanto, no pueden vincular al adherente consumidor, y qué otros pueden mantenerse por no ser abusivos y, en consecuencia, ser válidos, vinculantes y útiles para las partes”, indica el tribunal.

Por otra parte, el Supremo plantea al TJUE si un tribunal nacional puede determinar que la aplicación de su Derecho es más ventajosa para un deudor hipotecario, aunque suponga una ejecución hipotecaria, que sobreseer el proceso judicial y que el deudor quede expuesto a una ejecución ordinaria tras una sentencia firme en un juicio declarativo.

Es decir, pide al Tribunal Europeo que se pronuncie sobre el alcance de las facultades de un tribunal nacional, una vez declarada la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado, de “aplicar supletoriamente una legislación interna que pueda resultar más favorable al consumidor”.

El Supremo plantea al TJUE estas cuestiones antes de pronunciarse sobre un recurso de casación interpuesto por “Abanca” contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra que declaraba la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado.

Por último realizamos una breve reflexión sobre el sistema hipotecario:

El Tribunal Supremo contextualiza estas dudas y su consulta al TJUE en el marco de la realidad socioeconómica en la que se enmarca la concesión del préstamo hipotecario sobre el que se dictó sentencia por la Audiencia de Pontevedra.

Entre otras afirmaciones, reflexiona sobre que la interrelación entre la concesión masiva de créditos hipotecarios a familias para compra de vivienda y las garantías del prestamista “puede tener como efecto que la imposibilidad de recuperación de los créditos morosos por el proceso especial de ejecución hipotecaria implique una contracción del crédito a futuro, dificultando extraordinariamente el acceso a la vivienda en propiedad”.

Además, señala que “esta preocupación no es solo española”, pues “el Libro Blanco de la Comisión Europea sobre la integración de los mercados hipotecarios primario y secundario en Europa, de 2007, instó a los Estados miembros a hacer más eficientes sus procedimientos de enajenación forzosa, por considerar que la ineficiencia de estos procesos es una factor que encarece los costes de los préstamos hipotecarios y de la refinanciación”.

Es tema de la cláusula de vencimiento que está menos desarrollado jurisprudencialmente que los de cláusula suelo y gastos de formalización, pero quizás tenga más gravedad, alcance y repercusión pues supone una derogación de facto de la norma, toda vez que los Tribunales están sobreseyendo muchos procedimientos de ejecución hipotecaria, impidiendo en definitiva la aplicación y uso por el acreedor (Banco) de un procedimiento en vigor, previsto y regulado por la Ley. Tan grave es la situación, que hasta el Tribunal Supremo considera que los derechos de los deudores hipotecarios están a mejor recaudo y mejor amparados si son parte en un procedimiento de ejecución hipotecaria que en un declarativo.

En efecto, de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización, ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

Es por lo anterior que ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC, cuando reconoce que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, independientemente de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y en el supuesto de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Es más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el referido art. 693 LEC, éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el inmueble en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, en definitiva, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario.

Asimismo, la norma en vigor concede al deudor hipotecario otras ventajas específicas en la vía ejecutiva, como la prevista en el art. 579 LEC en cuanto a las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC, al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

Todas las especialidades previstas a favor del deudor hipotecario, cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC, no son aplicables en el juicio declarativo.

Es decir, que no se puede afirmar incondicional y categóricamente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor que el procedimiento declarativo. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, de una regulación que contempla especiales ventajas como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato.

En conclusión, aunque el (afectado) deudor hipotecario tenga relativamente fácil obtener una resolución judicial archivando el procedimiento de ejecución hipotecaria, por la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, en modo alguno puede considerarlo como un éxito o una victoria frente al banco, pues el tratamiento procesal que recibirá –como parte demandada- en un posterior procedimiento declarativo no será tan favorable y “ventajoso” como en un procedimiento de ejecución hipotecaria. Tan sólo podrá el consumidor-deudor considerar que el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria es lo mejor que puede sucederle si tan sólo busca dilatar en el tiempo su enfrentamiento con el banco y alargar al máximo el disfrute del inmueble hipotecado.

Carlos Fernández-Espinar García
Departamento de Derecho Bancario.
Lealtadis Abogados.