Competencia objetiva en el concurso consecutivo de acreedores

El concurso consecutivo es aquel que se declara a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores, por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o bien por su incumplimiento, así como el que sea consecuencia de la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado.

Pues bien, en el caso de concurso consecutivo de persona física, el criterio de atribución de competencia objetiva, viene regulado en el art. artículo 85.6 de la LOPJ en relación con el art. 45.2 b) LEC y el art. 86 ter.1 LOPJ. Del contenido de los referidos preceptos se desprende que cuando el deudor persona natural ostente la consideración de empresario, la competencia corresponderá a los Juzgados de lo Mercantil y, por el contrario, cuando sea no empresario, la competencia vendrá atribuida a los Juzgados de Primera Instancia.

En la práctica judicial, la aplicación de los arts. 85.6 y 86 ter.1 de la LOPJ, a priori de meridiana claridad, no es unánime, sobre todo, en lo que respecta a los Juzgados de Instancia en los concursos consecutivos de persona natural no empresario.

En este sentido, cabe resaltar que abundan Juzgados de Instancia, que se centran para delimitar su competencia objetiva, en la naturaleza de las deudas que integran el pasivo del deudor, siguiendo de esta forma la línea jurisprudencial asentada, entre otras Audiencias Provinciales, por la de Madrid (Sección 28, de lo Mercantil), en su Auto n.º 135/2016, de 16 de septiembre de 2.016. En la citada resolución la Sala establece que, a pesar de que la actual redacción del art. 85.6 LOPJ venga a atribuir el conocimiento de los concursos de persona natural que no sea empresario, en los términos previsto en su Ley Reguladora, a los Juzgados de Primera Instancia, en los casos en los que una parte particularmente relevante del pasivo concursal del deudor provenga de una actividad económica que se llevó a cabo con anterioridad, existen razones que justifican que por motivos de seguridad jurídica se deba flexibilizar la interpretación a realizar sobre el mentado precepto, a fin de que en esos casos la competencia venga atribuida a los Juzgados de lo Mercantil, en detrimento de los Juzgados de Primera Instancia.

Sin embargo, como decimos, ese criterio no es avenido, sino que al contrario de la conclusión a la que llega la AP de Madrid, otras AAPP estiman que del tenor literal del art. artículo 85.6 de la LOPJ en relación con el art. 45.2 b) LEC y el art. 86 ter.1 LOPJ, se desprende que el legislador ha querido asentar un criterio subjetivo. Así pues, traemos a colación el Auto de fecha 11 de noviembre de 2016 dictado por la AP de Alicante, que ha venido a pronunciarse sobre la interpretación del art. 85.6º LOPJ, partiendo del concepto “útil de persona natura empresario, a los efectos de lo establecido en el art. 231.1, párrafo segundo LC. En este sentido, traemos a colación lo que sigue:

“TERCERO. Concepto de persona natural empresario.-“La críptica fórmula empleada por el legislador en la redacción del art. 85.6º LOPJ (los Juzgados de Primera Instancia conocerán, en el orden civil, de los concursos de persona natural que no sea empresario, en los términos previstos en su ley reguladora) ha venido siendo interpretada (Auto de la Sección 28 de la AP de Madrid, de 16 de septiembre del 2016; Auto de la AP de Murcia, de 28 de julio del 2016) en el sentido de que el concepto útil de persona natural empresario, a los efectos que nos ocupan, es el establecido en el art. 231.1, párrafo segundo LC, que establece que “a los efectos de este Título se considerarán empresarios personas naturales no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos”.

Consideramos correcta dicha interpretación, fundamentalmente porque recoge un concepto amplio de empresario, porque stricto sensu no existe una ley reguladora del empresario persona natural y porque es una noción prevista en la propia LC, aun para el acuerdo extrajudicial de pagos, que, como se ha dicho, será antecedente del concurso en bastantes ocasiones.

En el caso que nos ocupa, reiteramos, tanto en el momento de presentación de la solicitud de designación de mediador concursal como en el de la solicitud de declaración de concurso por parte de dicho mediador, la solicitante (arquitecto técnico adscrita al Colegio Oficial de Aparejadores, Arquitectos Técnicos e Ingenieros de Edificación de Alicante) estaba dada de alta en el Régimen Especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social, acompañándose documentación acreditativa de estar dada de alta en el censo de profesionales y en el citado Régimen Especial.

No hay, pues, duda alguna de su condición de persona natural empresario al tenor del mencionado art. 231.1 párrafo segundo LC, por lo que la competencia para conocer de la solicitud de declaración de concurso ha de corresponder al Juzgado de lo Mercantil que ha dictado el auto declarándose incompetente. Revocaremos, pues, el auto apelado.

Como decimos, según la Sala, el art. 231 LC establece un criterio subjetivo para atribuir la competencia, de tal forma que debemos atender a la condición de empresario o no del deudor para delimitar la competencia de los Juzgados de Primera Instancia o, en su caso, de lo Mercantil. En este sentido, el referido Auto dispone:

“SEGUNDO.- El caso que se presenta al Tribunal es de concurso consecutivo, pues la solicitud de declaración de concurso ha sido presentada por el mediador concursal designado por el Registrador Mercantil de Alicante, por no haberse podido alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, en el caso del art. 238.3 LC.

Del juego de los arts. 85.6º y 86 ter LOPJ resulta que la competencia para conocer de los concursos de persona natural no empresario corresponde a los Juzgados de Primera Instancia y que la competencia para conocerlo cuando sea empresario se atribuye a los Juzgados de lo Mercantil, sin que dichos preceptos prevean distinción alguna por tratarse de concurso voluntario, necesario o consecutivo.

Por tanto, la LOPJ ha optado, exclusivamente, por un criterio subjetivo para la atribución competencial de los concursos de persona natural: la condición de empresario del solicitante, de modo que han de corresponder a los Juzgados de lo Mercantil los concursos de quienes la tengan. Ello significa, desde la óptica de los mencionados preceptos (que son los únicos que regulan la delimitación de competencia entre ambos tipos de órganos judiciales, cuando de concurso de persona natural se trata), que, a tal efecto, son indiferentes cuestiones tales como el origen (empresarial o privado) de las deudas que arrastra el solicitante, y que lo han conducido a la situación de insolvencia; o el mayor o menor porcentaje de pasivo empresarial o privado; o la conveniencia de que sea uno u otro tipo de órgano judicial el que deba tramitar el concurso, en atención a las cuestiones más complejas que, en el desarrollo del procedimiento, pudieran plantearse debido al ejercicio anterior de una actividad empresarial; o, por último, el hecho de que la solicitud de concurso haya sido presentada por el deudor, por acreedor u otro legitimado, o por el mediador concursal (art. 3 LC).

Consideramos, por tanto, que el único criterio de atribución de competencia es el subjetivo, de la condición o no de empresario del solicitante.

Tratándose de solicitud de declaración de concurso voluntario o necesario, la condición de empresario habrá de tenerse en el momento de presentación de dicha solicitud. “

Sin perjuicio de lo anterior, del análisis del referido Auto se desprende que se establece un límite temporal, fijando que debemos atender a la concurrencia de la condición de empresario del deudor, al momento de la presentación de la solicitud de designación de mediador concursal.

“…En el caso del concurso consecutivo, por haberse acudido al instituto del acuerdo extrajudicial de pagos, regulado en el Título X LC (al que pueden acudir, art. 231.1 LC, tanto el deudor persona natural empresario como el que no lo es), que es el supuesto que se plantea además al Tribunal, podría discutirse si la condición de empresario debe tenerse en el momento de la presentación de solicitud de nombramiento de mediador concursal o, posteriormente, en el de la solicitud de declaración de concurso consecutivo. Recordemos que el art. 232.3 (“Solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos”) establece que, caso de que el deudor sea empresario, la solicitud de designación de mediador concursal podrá dirigirse bien al Registrador Mercantil, bien a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación, y caso de no serlo, la designación se dirigirá al Notario del domicilio del deudor. El art. 232.3, último párrafo establece el deber que pesa sobre el receptor de la solicitud de comprobar el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 231, los datos y la documentación aportados por el deudor, de modo que si estimara que la solicitud o la documentación adjunta adolecen de algún defecto, o que esta es insuficiente para acreditar el cumplimiento de los requisitos legales para iniciar un acuerdo extrajudicial de pagos, concederá al solicitante un plazo de subsanación, que no podrá exceder de cinco días. De lo que se colige que tanto el Registrador Mercantil como la Cámara de Comercio, si estimaran que la solicitud se ha formulado por una persona natural no empresario, deberían inadmitirla; del mismo modo que el Notario, si fuera presentada por una persona natural empresario.

Tendrá la consideración de concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento (art. 242.1 LC). En la regulación prevista en el indicado Título X LC, varios son los casos en que el mediador concursal debe presentar la solicitud de concurso de acreedores:

1º) Cuando, antes de transcurrido el plazo establecido en el apartado 3 del artículo 236, decidieran no continuar con las negociaciones acreedores que representen, al menos, la mayoría del pasivo que pueda verse afectada por el acuerdo y el deudor se encontrase en situación de insolvencia actual o inminente (art. 236.4 LC).

2º) Cuando la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos no fuera aceptada y el deudor continuara incurso en insolvencia (art. 238.3 LC).

3º) Cuando el acuerdo extrajudicial de pagos sea incumplido (art. 241.3 LC).

El concurso consecutivo presenta unas especialidades, reguladas en el art. 242 LC, pero siempre se ve precedido del procedimiento dirigido al acuerdo extrajudicial de pagos. Ciertamente, durante el desarrollo de dicho procedimiento podría darse el caso de que un deudor que tenía la condición de empresario en el momento de presentación de la solicitud de designación de mediador concursal dejara de tenerla cuando se formule la solicitud de declaración de concurso; ahora bien, estimamos que el momento relevante en que debe tenerse la condición de empresario, a los efectos de que la competencia para conocer del concurso corresponda a los Juzgados de lo Mercantil, es el de la presentación de la solicitud de designación de mediador concursal, del art. 232.1 LC, pues dicha solicitud es la que posteriormente, si acaece alguno de los casos antedichos, deriva en la solicitud de declaración de concurso consecutivo.

En el caso que nos ocupa, no se ha producido modificación alguna durante la tramitación del procedimiento dirigido al acuerdo extrajudicial de pagos, por lo que está claro que habrá de estarse a la condición de la solicitante en el momento de presentación de la solicitud ante el Registrador Mercantil.”

A nuestro juicio, el criterio fijado por la AP de Alicante se corresponde con la voluntad del legislador y, en definitiva, en cuanto a criterio de competencia objetiva para conocer de las solicitudes de concurso consecutivo de persona natural, ofrece mayor seguridad jurídica no atender a la naturaleza de las obligaciones que integran el pasivo del solicitante, sino acudir al criterio subjetivo, teniendo en cuenta si al momento de presentación de la solicitud de designación de mediador concursal el deudor persona natural ostenta o no la condición de empresario.

En conclusión, por tanto, si el deudor persona natural ostenta la condición de empresario al momento de la presentación de la solicitud de designación de mediador, la competencia radica en el Juzgado de lo Mercantil y, si por el contrario, el deudor no ostenta la condición de empresario, la competencia viene atribuida al Juzgado de Primera Instancia.

José Antonio Segura Ortega.
Departamento de Derecho Mercantil.
Lealtadis Abogados.