Conclusión de concurso y créditos privilegiados insatisfechos. A propósito de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Alicante (St. num. 204/2014) de 26 noviembre de 2014.

Es harto conocido y asumido que no son pocos los concursos de acreedores cuya tramitación genera tanto obligaciones como deudas que la propia masa concursal no es capaz de soportar, produciéndose con ello lo que se ha venido denominando como “el concurso del concurso”. Sin duda, en la conciencia de esta disfunción, así como en la pretensión de no sostener artificialmente la pendencia de procesos concursales que por su deficitaria estructura patrimonial no resultan adecuados para la consecución de los fines que lo son propios a dicho procedimiento: satisfacción de los acreedores y mantenimiento de la actividad –sin poder especificar tras las últimas reformas operadas en la LC el orden en que han de ser contemplados dichos objetivos-, se encuentra la génesis y actual redacción del artículo 176 bis LC, según el cual, desarrollando lo dispuesto en el artículo 176.1.3º LC: “Desde la declaración del concurso procederá la conclusión por insuficiencia de la masa activa cuando, no siendo previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable, el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa, salvo que el juez considere que estas cantidades estén garantizadas por un tercero de manera suficiente.”

Partiendo de la afirmación de que la LC aclara que la conclusión por esta vía exige “la pobreza de masa” o insuficiencia de patrimonio de la concursada, y en ningún caso la ausencia absoluta de bienes o derechos[1], en muchos casos se ha venido planteando la cuestión de si es posible acordar la conclusión de un concurso por insuficiencia de masa, si en el patrimonio de la concursada subsisten activos inmobiliarios con cargas hipotecarias, asunto este tratado de forma acertada a nuestro entender por la sentencia epigrafiada.

Al respecto la referida Sentencia, indica lo siguiente:

– No impide la declaración de insuficiencia de masa activa que el deudor mantenga la propiedad de bienes hipotecados cuando no se prevé razonablemente con su venta la obtención de numerario alguno para la atención de créditos contra la masa pendientes de pago.

-Como ya hemos dicho, la LC prevé que no es obstáculo para la conclusión que el deudo mantenga la propiedad de bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal.

A ellos se equiparan los activos sujetos a hipoteca o gravamen real y no se prevea razonablemente la existencia de numerario una vez atendidos los acreedores privilegiados especiales, o como es el caso, deban realizarse con ese gravamen, y por ser éste elevado, su valor venal, si atendemos a esa gravamen es inexistente o ínfimo, de manera que esa venta no va a añadir nada a la masa activa, y por ende no se puede contar con su producto para la satisfacción de las deudas contra la masa pendientes.

-La naturaleza del concurso -como proceso universal – impide mantener el mismo como cauce de realización de activos, con los gastos que acarrea, a favor de un solo acreedor.

Apoya estas afirmaciones en las consideraciones realizadas por el profesor Carrasco Perera que, en el examen del art. 176.1.4º LC sobre conclusión del concurso por inexistencia de bienes o derechos con que satisfacer a los acreedores, y al plantearse si se refería a todos los acreedores o sólo a los acreedores sin privilegio especial, se inclina por esta segunda respuesta ya que si los bienes sujetos a privilegio especial son suficientes para pagar los créditos afectos, pero no los restantes, debe ponerse fin al concurso, y a los efectos que le son propios. Más aún, sostiene que, aunque la LC no da pie de modo expreso a esta construcción, sería absurdo que el juez del concurso declarara éste cuando el deudor, con pocos o muchos acreedores, sólo tiene un activo realizable, y éste está sujeto a garantía. No tiene ningún sentido centuplicar los costes de la masa con la entronización de un absurdo procedimiento concursal que no tiene otro objeto que generar costes que los acreedores garantizados se podrían ahorrar si cada uno de ellos obrase a su propia cuenta. No existirá un interés del concurso, como tal, por lo que no puede explicarse el sacrificio de los acreedores privilegiados, que precisamente son los únicos con posibilidades de cobro. El interés del concurso termina, o ni siquiera existe, cuando no existe posibilidad de encontrar bienes libres con los que poder pagar a los acreedores ordinarios o con privilegio general.

En este sentido se pronuncian en la doctrina E. Beltrán y Ribelles Arellano respecto de la nueva regulación.

-Se apoya en distintas resoluciones judiciales dictadas sobre la materia por Juzgados de lo Mercantil. A saber: los Autos del Juzgado Mercantil num. 1 de Alicante, de 3 de enero de 2012; de Palma de Mallorca núm. 1, de 1 de junio de 2012 y de Pontevedra núm. 2, de 19 de junio de 2012.

-De igual forma, indica que este parecer es el seguido por la jurisprudencia menor tanto al tratar el precedente Art 176 LC (AAP de La Coruña de 26 de marzo de 2009, AAP de Murcia de 14 de marzo de 2013 o AAP de Madrid de 23 de noviembre de 2012) o el actual art 176 bis, como el AAP de Alicante de 7 de junio de 2012 en el que había un inmueble, valorado en 390.762 € gravado con unas hipotecas por importe pendiente de 131.330,18€ y 196.000€, tesis ratificada en posterior Auto de 19 de febrero de 2013 o AAP de Pontevedra de 21 de septiembre de 2012 al decir: «Esta situación se produce también, como se ha indicado, cuando el único bien que reconoce el solicitando de concurso voluntario está sujeto a la garantía real de hipoteca susceptible de ejecución separada, pues el mismo servirá únicamente para satisfacer a este acreedor fuera del proceso concursal. Para el resto de acreedores no existe bien alguno con cuya realización pueda verse satisfecho su interés«, siguiendo el parecer del previo Auto de 17 de abril de 2012.

-Abunda los argumentos, indicando que la cancelación registral del deudor no se considera obstáculo para ello.

En primer lugar, porque el propio legislador prevé la conclusión del concurso y cancelación registral con subsistencia de activos. Cierto es que la solución legal es el reconocimiento de un fracaso: el concurso no ha servido para una liquidación ordenada de todos los activos del deudor, pero es la opción legal para evitar la sangría de nuevos créditos contra la masa en tanto se mantenga abierta la fase de liquidación.

En segundo lugar, no se considera que perjudique al acreedor, «toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas pendientes de la misma (cfr. artículos 390.1, 391.2, 395.1, 398 y 399 de la Ley de Sociedades de Capital y 228 del Código de Comercio; y, por todas, la Resolución de 5 de marzo de 1996).

La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que en el caso de la disolución, es que se considere terminada la liquidación. Por ello, no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación (cfr. artículo 398 de la Ley de Sociedades de Capital», como dice la RDGRN de 23 de mayo de 2011 asumiendo la tesis de la extinción sustantiva o material de la personalidad jurídica, ya que la Dirección General de Registros y del Notariado se inclina por admitir la posibilidad de subsistencia de la compañía aún después de operada dicha cancelación (vid. RRDGRN de 13 de mayo de 1992 y 14 de abril de 1999); doctrina que reitera la reciente Resolución de 17 de diciembre de 2012 con apoyo de la Sentencia del Tribunal Supremo 27 de diciembre de 2011. Y si bien la posterior Sentencia del TS de 25 de julio de 2012 se aparta de esta tesis, la ulterior Sentencia TS de 20 de marzo de 2013 reitera la de 2011 y desestima la infracción de los arts. 6.1.3 º y 9 de la LEC y considera que la sociedad demandada ostenta personalidad y capacidad para ser parte, a pesar de hallarse liquidada y extinguida en el Registro Mercantil antes de la presentación de la demanda, pues no implica la efectiva extinción de su personalidad jurídica, la cual no se produce hasta el agotamiento de todas las relaciones jurídicas que la sociedad entablara. Tesis que ha sido la seguida mayoritariamente en la llamada jurisprudencia menor, entre otras, en sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 enero 2007, de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 9 de mayo de 2002, o la más reciente de la AP de Valencia de 27 de abril de 2012, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 18 diciembre 2000, de 27 de Diciembre del 2011 o la de 22 de Diciembre del 2011.

– A favor de esta línea apunta el art 178.2 LC, pues si se mantiene la responsabilidad por deudas no atendidas y la posibilidad de ejecuciones contra el deudor tras el concurso será porque se le reconoce una personalidad o centro de imputación residual. Así se pronuncia la SAP de Barcelona de 9 de febrero de 2012 según la cual: «La extinción de la personalidad jurídica que dispone el art. 178.3 LC en el supuesto de que se declare la conclusión del concurso por inexistencia de bienes, y el consiguiente cierre de la hoja registral, debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad a favor o en garantía de los terceros de buena fe (evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico), pero, de un lado, resulta inoperante respecto de los acreedores subsistentes, ya que éstos, según dispone el mismo Art. 178 en su apartado 2, podrán iniciar ejecuciones singulares contra el deudor persona jurídica (pese a la declaración de extinción y a la cancelación registral), por lo que ésta ha de conservar, necesariamente, su personalidad jurídica o capacidad procesal para soportar en el lado pasivo esas reclamaciones, y de otro lado, no ha de impedir la subsistencia de su personalidad jurídica o bien de la capacidad procesal para, en el lado activo, plantear o mantener demandas judiciales en reclamación de los créditos que ostente o crea que le asistan contra otros terceros, y así poder hacer frente, precisamente, a las reclamaciones de los acreedores insatisfechos”.

En similar sentido ha declarado la DGRN (Resoluciones de 13 y 20 de mayo de 1992, 15 de febrero de 1999 y 14 de febrero de 2001) que incluso después de la cancelación registral persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular, doctrina que compartimos.» Por ello se sentencia que «… la sociedad concursada conserva la personalidad jurídica y la capacidad procesal que tenía cuando inició el procedimiento (Art. 51 LC , y en particular su apartado 3), y no cabe duda que también el necesario interés legitimador que justifica la continuación del mismo hasta sentencia firme y su eventual ejecución».

Distinción de planos que considero totalmente acertada, y que permite conciliar el art 178.2 y 3 LC , de manera que los acreedores no solo podrán iniciar ejecuciones singulares (en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso) sino también continuarlas hasta agotar el patrimonio empresarial, sin la sumisión a la regla del dividendo, comunidad de sacrificios, o pars conditio creditorum, al declararse inservible el proceso concursal, al no tener siquiera activo para soportar sus propios gastos..

-Por último, y en cuanto a los efectos de la conclusión, dispone que la conclusión conlleva los efectos inherentes previstos en el art 178 LC, sin perjuicio de reapertura si aparecen con posterioridad nuevos bienes o derechos del concursado en los términos del art 179, declarando que ello sin perjuicio de la facultad de los administradores concursales para, en su caso, proseguir actuaciones pendientes en defensa de intereses patrimoniales de la concursada, en aplicación de la regla de la perpetuatio legitimationis (art 410 LEC) cuyo resultado positivo pueda dar lugar a su distribución entre los acreedores según el orden de pagos establecido por la LC, y del que deberá rendir cuenta inmediata la AC si no fuera procedente ni necesaria la reapertura.

Concluyendo, tal y como parece lógico, la insuficiencia de masa para el pago de los créditos que el propio concurso ha generado, advertida en cualquier momento del procedimiento, puede dar la lugar a que el mismo concluya, y ello, aun cuando existan bienes hipotecados de los que, a la vista de su valor y el importe del privilegio que los grava, tras su realización en el seno del concurso no se espera incremento alguno de la masa activa del mismo, o bien, en su caso, actuaciones pendientes que pretendan defender intereses patrimoniales del concursado, que deberán de seguir siendo atendidas por la administración concursal, a pesar de los efectos de la referida conclusión.

Jose Ramón Parra Bautista
Lealtadis Abogados
Socio director del área de Derecho Mercantil y Fiscal de Lealtadis Abogados