De la liquidación y extinción de compañías mercantiles con obligaciones insatisfechas en la doctrina de la dirección general de los registros y del notariado (en adelante «DGRN»). Especial referencia a la resolución de 22 Agosto 2016.
1.- Introito.
Por los distintos agentes que intervienen de una u otra manera en la generación, desarrollo y, sobre todo, en la extinción de las sociedades mercantiles, es sabido que un problema relevante en estos años de larga crisis, y cuya solución se está viendo sometida a diversos vaivenes, es la cuestión de cómo proceder para extinguir una sociedad mercantil cuando la misma carece del patrimonio necesario para poder atender la totalidad de las obligaciones pendientes. Pues bien, la solución jurídica que ha de darse a dicho problema -extramuros del procedimiento concursal- ha sido corregida, revisada y posteriormente vuelta a reformular recientemente por la DGRN –de forma acertada a nuestro entender[1]– para volver de nuevo al punto de partida.
Dicho esto, y una vez centremos el problema en cuestión, creemos interesante revisar ese viaje interpretativo de ida y vuelta realizado por la DGRN a fin de que se pueda entender debidamente el criterio de dicho Centro Directivo.
2.- El problema.
Por todos es conocido que (i) a los liquidadores sociales les corresponde pagar las deudas sociales (art. 385.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, (en adelante, “TRLSC”), (ii) que el balance final de liquidación sólo se someterá a aprobación de los socios “concluidas las operaciones de liquidación” (art. 390.1 TRLSC), (iii)y que éstos no podrán satisfacer la cuota de liquidación a los socios sin la previa satisfacción a los acreedores del importe de sus créditos o sin consignarlo en una entidad de crédito del término municipal en que radique el domicilio social (art. 391.2 TRLSC), debiendo asegurar debidamente las deudas no vencidas en ese momento (art. 394.1 TRLSC), (iv) así como que, para otorgar la oportuna escritura que documente la extinción de la compañía, se ha de manifestar que se ha procedido al pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos(art. 395.1.b) TRLSC y art. 247.2.3.a del Reglamento del Registro Mercantil), y que además los acreedores deben de contar oportunamente con información sobre el estado de la liquidación (art. 388.1 TRLSC).
Pero ¿qué ocurre si la sociedad no cuenta con el patrimonio necesario para poder pagar, consignar o garantizar esas deudas? ¿Cuál será en ese caso la obligación que se le impone al liquidador social? ¿En qué situación jurídica debe quedar esa compañía?
A estas preguntas muchos contestarán que la obligación de un liquidador ordenado será la de solicitar de forma tempestiva el concurso voluntario de acreedores (art. 5 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante, “LC”) a fin de que, en sede de ese procedimiento universal, se decida, por un lado, si la compañía viene a mejor fortuna como consecuencia de que se recuperen bienes o derechos fruto del ejercicio de acciones de reintegración (art. 71 LC), o bien, en su caso, si determinadas personas vienen obligadas a reforzar patrimonialmente a la compañía con sus bienes propios por haber provocado o agravado la insolvencia de la misma, o haber colaborado en su caso en ésta (art. 163 a 166 LC y 172 y 172 bis LC). O por el contrario, por absoluta insuficiencia de bienes propios y ajenos (los de los calificados culpables y sus cómplices) se pueda acordar la conclusión del concurso (art. 176 bis LC) y con ello el acuerdo judicial de su extinción y la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, sobre todo en el Registro Mercantil (art. 178.3 LC).
A aquellos que, con lógica, piensan así, siempre les hemos rebatido con otra pregunta, aunque ello no sea la postura más educada a la hora de dar una contestación: ¿Y qué pasa si la sociedad cuenta con un solo acreedor?[2] ¿O si el juzgado inadmite “ad limine” la demanda interpuesta, sin ni siquiera admitirla a trámite, por insuficiencia de masa?[3]
2.- El punto de partida. La resolución de 29 de abril de 2011.
A los interrogantes apuntados en el ordinal antecedente, y para el caso concreto en que en el balance de liquidación lucía un único acreedor insatisfecho, había contestado la DGRN en su añada resolución de fecha 13 de abril de 2000, citada y ampliada a su vez por la resolución de 29 de abril de 2011, que expresamente dispone:
“…aunque es principio básico de nuestro ordenamiento jurídico societario que el reparto del haber social entre los socios requiere inexcusablemente la previa satisfacción de los acreedores sociales -o la consignación o el depósito del importe de la obligación pendiente e, incluso, su aseguramiento o afianzamiento, según los casos (cfr. artículos 391.2, 394.1, 395 y 396 de la Ley de Sociedades de Capital, 235 Código de Comercio, y 1.708 en relación con el 1802, del Código Civil), es también cierto que esas disposiciones relativas al pago de los acreedores o consignación de sus créditos presuponen necesariamente una disponibilidad patrimonial que permita el cumplimiento de tales obligaciones, de suerte que si resulta acreditada la inexistencia de haber social, no puede impedirse la cancelación de los asientos registrales de la sociedad.”
Y sigue diciendo la referida resolución de la DGRN:
“Por ello para practicar tal cancelación, en dicha Resolución se estimó suficiente que en el balance de liquidación, y bajo la responsabilidad del liquidador constara la inexistencia de activo alguno para la satisfacción del acreedor.
Por otra parte, la cancelación de tales asientos no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones pendientes de la misma…”
Previamente, la referida resolución ya había anticipado, en cuanto a la afección de la norma concursal al campo registral, que:
“…en el ámbito estrictamente registral no existe norma alguna que supedite la cancelación de los asientos registrales de una sociedad de capital que carezca de activo social a la previa declaración de concurso.”
Fruto de esta interpretación, hasta el 2012, las sociedades carentes de activo -circunstancia esta acreditadas a la luz del contenido del balance de liquidación, y bajo la responsabilidad del liquidador-, podían hacerse desaparecer, cuando menos aparentemente, del Registro Mercantil, haciendo que desaparecieran las obligaciones fiscales y mercantiles que se imponen a estas compañías y permitiendo a los liquidadores poner fin a una tarea que, en otro caso, estaría abocada a no poder realizarse. Por supuesto, siempre quedaba a salvo la posible exigencia de responsabilidad del liquidador que con dolo o culpa hubiera actuado contrariamente a los intereses de acreedores y socios (art. 397 TRLSC).
Y esto se vino haciendo así, incluso con sociedades en las que existían más de un acreedor insatisfecho, toda vez que los argumentos esgrimidos por la DGRN venían a avalar este extremo.
3.- El viaje de ida. La resolución de 2 de julio de 2012
No obstante lo dicho, la DGRN no tardó en desandar el camino andado. Y así a través de la resolución de fecha 2 de julio de 2012[4], modificó su criterio, tomando partido por el mantenimiento artificial de las compañías despatrimonializadas, básicamente por los siguientes motivos, algunos de carácter concursal y sobre los que no sabemos si hubiese sido mejor un honroso silencio:
1º.- Reconociendo que existe un vacío legal en la materia, y que para cubrirlo hay que acudir a las normas que defienden a los acreedores. Así se dice:
“Parece evidente que en el caso que nos ocupa el liquidador no debe limitarse a constatar la existencia de un único acreedor y la inexistencia de bienes con que satisfacer su deuda, sino que debe cumplir con la obligación que le impone dicho precepto a fin de que el acreedor pueda reaccionar en defensa de sus derechos. Si así no lo hiciera, ese acreedor podría encontrarse sorpresivamente ante la situación de que cuando intentara el cobro de su crédito, bien por procedimientos de ejecución singular o bien por procedimientos de ejecución colectiva, su deudor habría desaparecido del mundo de los sujetos de derecho, careciendo su crédito de sujeto pasivo o persona contra la que dirigir la acción de reclamación.
Esta es una situación que el Derecho no puede amparar, pues ante el vacío legal que se produce en esta materia, sin norma legal directamente aplicable al caso, además de a los preceptos de la legislación societaria y concursal que analizamos en los siguientes fundamentos jurídicos de esta Resolución, debe recurrirse supletoriamente a los principios generales del Derecho, aplicables en defecto de ley o de costumbre (cfr. artículo 1 del Código Civil), y entre estos figuran los que rechazan el enriquecimiento injusto o los que proscriben la indefensión de los acreedores frente a actuaciones unilaterales de sus deudores”
Algunos confiábamos en que la DGRN siguiese afirmando que la cancelación de los asientos registrales no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones pendientes de la misma. Y cuando creíamos que la DGRN ponía en cuestión este hecho, unos párrafos después la propia resolución lo manifiesta expresamente.
2º.- Porque una interpretación literal del art. 395.1.b) TRLSC y del art. 247.2.3.a del Reglamento del Registro Mercantil, según el sentido propio de sus palabras, atendiendo a su espíritu y finalidad, “…llevan a la conclusión, «a sensu contrario», de la imposibilidad de otorgar la escritura pública de extinción de la sociedad y la consiguiente cancelación de los asientos registrales de la misma, si existen acreedores pendientes de pago, siendo indiferente a estos efectos que exista una pluralidad de acreedores o que las deudas de la sociedad las ostente un único acreedor. Este trato indistinto para ambas situaciones resulta perfectamente lógico, pues en caso contrario se produciría el efecto paradójico de dispensar un trato peor al acreedor único frente a una pluralidad de acreedores. Y es que la sociedad mantiene su aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, y por tanto su personalidad jurídica, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas pendientes de las mismas (cfr. artículos 390.1, 391.2 y 395.1 de la Ley de Sociedades de Capital y 228 del Código de Comercio).”
Como puede verse, ahora sí, la interpretación ha de ser ésta, tenga o no la compañía masa suficiente con la que poder atender aunque sea mínimamente sus obligaciones.
3º.- Porque para practicar la cancelación de la hoja registral de una sociedad que se encuentra en la situación descrita, es necesaria una resolución judicial que así lo disponga en el correspondiente procedimiento concursal.
Y para ello la DGRN se mete en camisa de once varas, toda vez que justifica la ampliación del elemento objetivo de la insolvencia a concursos en los que no existe una pluralidad de acreedores, en base a “…la existencia de otra serie de normas en nuestra Ley Concursal, fundamentalmente las relativas al concurso necesario, en que no se parte de la existencia de una pluralidad de acreedores, sino que un único acreedor dispone de legitimación activa para solicitar, como alternativa a la ejecución singular del patrimonio de su deudor, la declaración de concurso necesario para poder así gozar de las garantías que proporciona la ejecución jurisdiccional de los bienes del concursado, evitando de forma simultánea la artificiosa creación de una situación de insolvencia del deudor.”[5]
Amén de ello se cita el nuevo artículo 48. Ter LC y el 172 Bis, como base fundamental para el cambio de criterio, cuando lo cierto es que ambos artículos, en lo sustantivo ya existían antes de la reforma, en el 2011, cuando se dictó la resolución que ahora se modifica, y en los mismos la reforma lo único que ha hecho son unas necesarias mejoras técnicas y procesales.
Y nos preguntamos: ¿por mucho que un solo acreedor pueda instar el concurso necesario de su deudor, o proponer medidas cautelares, si no concurren en éste tanto el elemente subjetivo (art. 1 LC) como el objetivo (básicamente el art. 2 LC), el concurso podrá ser declarado? A nuestro juicio, evidentemente no, por lo que este razonamiento resulta bastante pobre.
4º.- Por último, citando los artículos 176 BIS –éste ciertamente novedoso en el procedimiento a seguir para la conclusión del concurso por insuficiencia de masa- y el 178 LC. Y lo hace de la siguiente manera:
“A todo lo anterior se suma el argumento que se desprende del nuevo artículo 176 bis de la Ley Concursal, procedente también de la reforma tantas veces citada, del cual resulta claro que es el juez del concurso el que debe decretar la conclusión del mismo por falta o insuficiencia de bienes. Y esa declaración de conclusión del concurso le exige que no sea previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros, ni la calificación del concurso como culpable. Es más, no puede «dictarse auto de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa mientras se esté tramitando la sección de calificación o estén pendientes demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros, salvo que las correspondientes acciones hubiesen sido objeto de cesión o fuese manifiesto que lo que se obtuviera de ellas no sería suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa». Parece claro que todas estas medidas son establecidas en beneficio de los acreedores, quedando cerrada toda esta materia con el artículo 178 de la Ley Concursal que establece, como efecto de la conclusión del concurso de persona jurídica, su extinción, acordada por el juez del concurso, el cual dispondrá igualmente «la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme».”
No tiene en cuenta la DGRN que, como hemos de ver luego, en caso de sociedades carentes de masa, en muchos casos los juzgados de lo Mercantil han venido inadmitiendo “ad límine” las solicitudes de concurso por aquello de que no podemos “matar moscas a cañonazos” o “hacer que salga más caro el collar que el perro”, por lo que no se obtiene la resolución judicial del citado art. 178 LC. ¿Y entonces?
Llegado este punto lo verdaderamente cierto es que la postura correctora de la DGRN provocó la imposibilidad de cancelar los asientos registrales de estas sociedades, normalmente inactivas y sin masa si quiera para promover un concurso aunque solo sea a los efectos de obtener su conclusión de forma simultánea a la apertura del mismo –art. 178 bis LC-, con lo que se obligó a los liquidadores sociales o administradores, a fin de intentar salvaguardar su responsabilidad, a renunciar a sus cargos, dejando tras de sí una riada de sociedades descabezadas y sin rumbo, y un Registro Mercantil que publicitaba la existencia de sociedades inexistentes –permítaseme el juego de palabras-, que en el mejor de los casos habrán sido dadas de baja por ministerio de la norma fiscal –art. 131 Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS)-, que es la que finalmente habrá puesto la puntilla a la marchita compañía mercantil tras tres años de no cumplimiento de obligaciones fiscales o su declaración de fallido.[6]
4.- El viaje de vuelta. La resolución de 22 de agosto de 2016.
En esta reciente resolución –no nos consta su publicación aún- la DGRN, modifica nuevamente su criterio, y así mantiene la doctrina sentada por las Resoluciones de de 13 de abril de 2000 y 29 de abril de 2011, por lo que nuevamente obliga al Registrador Mercantil a que inscriba la liquidación y extinción de una sociedad con obligaciones insatisfechas.
Los argumentos esgrimidos son idénticos a los que se contenían en la resolución de 29 de abril de 2011 ya comentada, por lo que no vamos a reiterarlos, no obstante sí que nos parece importante referirnos a los razonamientos por los que la Dirección General modifica el criterio mantenido en las resoluciones de 2 de julio y 4 de octubre de 2012:
1.- Porque en casos en que la improcedencia de la declaración de concurso sea judicialmente declarada, no se puede condenar a los socios a la subsistencia de la inscripción registral de una sociedad disuelta y con las operaciones de liquidación realizadas (por más que por insolvencia no se haya podido satisfacer a los acreedores[7]).
2.- Porque, con independencia de que sea o no procedente la declaración de concurso, las normas de la Ley de Sociedades de Capital y de la Ley Concursal no supeditan la cancelación de los asientos registrales de una sociedad que carezca de activo social a la previa declaración de concurso ni a la intervención del único acreedor.
3.- Las disposiciones de la Ley de Sociedades de Capital relativas a la liquidación, así como la del artículo 247.2.3.a del Reglamento del Registro Mercantil (que exige para la «cancelación de los asientos registrales de la sociedad» la manifestación de que «se ha procedido a la satisfacción de los acreedores o a la consignación o aseguramiento de sus créditos .. :»), presuponen necesariamente la existencia de bienes con los que se pueda pagar la cuota de liquidación a los socios.
4..- Del contenido de artículo 388.1 TRLSC, que impone al liquidador el deber de hacer llegar a los acreedores “el estado de la liquidación por los medios que resulten más eficaces”, no puede deducirse, sin más, que la necesaria acreditación de la comunicación al único acreedor sobre la inexistencia de bienes con que satisfacer su deuda constituya un requisito imprescindible para que se pueda practicar la cancelación. Ante la falta de una norma que imponga tal exigencia, no puede llevarse la interpretación de dicho precepto legal más allá del ámbito que le es propio: el de la responsabilidad del liquidador (por cualquier perjuicio que hubiese causado al acreedor con dolo o culpa en el desempeño de su cargo -vid. artículo 397 TRLSC-).
5.- Debe tenerse en cuenta que la cancelación de los asientos registrales de las sociedad no perjudica al acreedor.
6.- De las normas de la Ley Concursal no puede deducirse que para practicar la cancelación de la hoja registral de una sociedad de responsabilidad limitada que se encuentra en la situación descrita sea necesaria una resolución judicial que así lo disponga en el correspondiente procedimiento concursal.
Dicha conclusión no estaría suficientemente fundada en el hecho de que en algunos preceptos se emplee el término «acreedor», en singular, respecto de la legitimación activa para solicitar, como alternativa a la ejecución singular del patrimonio de su deudor, la declaración de concurso necesario (cfr. artículos 2.4, 7, 15 y 25 LC ), pues, a falta de otras normas, tal circunstancia meramente gramatical no es concluyente por tratarse de términos que bien pueden interpretarse como equivalentes a «cualquier» acreedor y no necesariamente como referencia al «único» existente. Igualmente, carece de carácter determinante el nuevo artículo 48 ter, introducido en la Ley Concursal por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que establece la previsión de unas medidas cautelares concretadas en la posibilidad de embargar los bienes y derechos de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho, apoderados generales o de quienes hubieren tenido dicha condición en los dos años anteriores «cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que en la sentencia de calificación las personas a las que afecte el embargo sean condenadas a la cobertura del déficit resultante de la liquidación en los términos previstos en esta ley». No puede entenderse que esta medida cautelar haga necesario cambiar el criterio sentado por la DGRN en la citada Resolución de 29 de abril de 2011, pues es evidente que aun cuando quede al margen de esta medida cautelar prevista para el concurso también queda suficientemente protegido el único acreedor, quien indudablemente podrá solicitar del juez competente como medida cautelar semejante el embargo de bienes de administradores, liquidadores o socios de la sociedad deudora, al presentar demanda contra ésta o contra aquéllos solicitando el pago de la deuda.
7.- La previsión de la conclusión del concurso en «cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa» y la regulación de determinadas especialidades de la conclusión por insuficiencia de masa activa, con medidas establecidas en beneficio de los acreedores (artículos 176 y 176 bis de la LC), así como la disposición del artículo 178.3 de la misma Ley que establece, como efecto de la conclusión· del concurso de persona jurídica, su extinción, acordada por el juez del concurso, el cual dispondrá igualmente «la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme», no autorizan a concluir, a falta de norma que expresamente lo imponga, que la cancelación de la inscripción de la sociedad en caso de insuficiencia de bienes con existencia de un único acreedor requiera inexcusablemente la intervención de éste o un pronunciamiento judicial que lo ordene.
8.- El hecho de que no se puedan aplicar las medidas que en las normas de la Ley Concursal referidas, entre otras, no implica que el único acreedor de la sociedad insolvente se vea privado de suficiente protección. Es indudable que, al margen del procedimiento concursal, puede iniciar un procedimiento de ejecución singular contra la sociedad y contra los socios, administradores o liquidadores si la falta de pago de la deuda por la sociedad es a ellos imputable, mediante el ejercicio de la acción individual de responsabilidad (cfr. artículos 397 a 400 del TRLSC), y todo ello sin perjuicio de la posibilidad de ejercitar las acciones previstas en el Código Civil para los actos realizados en fraude de acreedores (art. 1291-3°) o la acción revocatoria o pauliana (art. 1111).
9.- En definitiva, a efectos de la cancelación de los asientos registrales y sin que lo impida la apelación al principio de tutela judicial efectiva –que nada tiene que ver con esta cuestión-, debe admitirse la manifestación que sobre la inexistencia de activo y sobre la existencia de un único acreedor realice el liquidador bajo su responsabilidad -confirmada con el contenido del balance aprobado-, como acontece en otros muchos supuestos contemplados en la legislación societaria (cfr. artículos 160 bis, apartado 3, 170.4, 201.2.1 ° Y 2°,208.3,217.2, 218.1, 227.2.P Y 2ª , 242.3ª , 246.2.2a del Reglamento del Registro Mercantil. Vid. también el artículo 14 de la Ley 3/2009, tal como lo ha interpretado esta Dirección General en la reciente Resolución de 23 de junio de 2016; Y los artículos 42, párrafo segundo y 43 de la Ley 3/2009 en relación con el artículo 227 del Reglamento del Registro Mercantil, según la Resolución de 10 de abril de 2014; y artículo 39.1 de misma Ley según la Resolución de 11 de abril de 2014).
5.- Sociedades con una pluralidad de acreedores y carentes de masa.
La reciente resolución de la DGRN de 22 de agosto de 2016, mantiene la doctrina sentada por las Resoluciones de 13 de abril de 2000 y 29 de abril de 2011, por lo que de nuevo se permite, extramuros del concurso, la extinción de sociedades insolventes. No obstante queda pendiente por saber si, a partir de ahora, el presente criterio, tal y como lo fue hasta el año 2011, y sus argumentos, resultarán de aplicación a aquellas compañías en las que, existiendo una multitud de acreedores insatisfechos, la sociedad está aquejada de una pobreza de masa que le impida acudir al concurso de acreedores como medio idóneo para resolver su situación patrimonial.
Y es que, a estas alturas de aplicación de la LC, a nadie le puede resultar extraño que, para muchos, la existencia de una masa suficiente con la que mantener el procedimiento –gastos provocados por la propia masa- y dotar de un fin lógico al procedimiento concursal, constituya un presupuesto de la declaración de concurso. Y siendo esto así, dicha situación conlleve una causa de exoneración del cumplimiento de la obligación de solicitud del concurso voluntario previsto en el art. 5 LC.
Somos conscientes que la doctrina es reticente a la inadmisión a trámite de la declaración de concurso por una situación de partida en la que se evidencie una falta de bienes, pero parte de la jurisprudencia de los Juzgados de lo Mercantil y Audiencias Provinciales se han mostrado favorables a dicha inadmisión tomando como apoyo el concepto de “comunidad de pérdidas” [8].
Así dispone el actual art. 176.1.3º LC que procederá la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones: “En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa”.
La posibilidad de acordarlo “…en cualquier estado del procedimiento” ha dado pie a asumir la inadmisión del concurso si, desde el inicio, se acredita la falta de activo, pues el concurso carecería de objeto. El concurso genera también unos gastos, como son la misma existencia de la Administración concursal, a la que le corresponde su retribución, y de unos gastos contra la masa, entre los que se encuentran letrados y procuradores, que deberán satisfacerse de modo inmediato.
En este sentido, es conocido que en virtud del principio de comunidad de costas y de concurrencia de acreedores interesados, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 30 de enero de 2006 ha admitido la posibilidad de inadmisión del concurso de acreedores sin existencia de masa activa desde el inicio. A estos efectos, se dice, que el art. 176 LC está pensado por el legislador para el caso de que se llegue a una fase del proceso en la que se agoten los bienes del deudor (pago a acreedores preferentes, pérdida o cualquier otra causa diferente a la carencia de bienes “ab initio” del deudor), pues carece de toda lógica y sentido, tanto procesal, como práctico, que se ponga en marcha la costosa maquinaria que impulsa el procedimiento concursal, con los gastos que ello conlleva, cuando inicialmente se conoce la inexistencia de bienes y por tanto la consecución del fin principal del mismo se revela inalcanzable. De ahí que el cumplimiento de los requisitos señalados por el citado artículo, en su apartado 2, es decir, el informe de la administración concursal favorable a la conclusión y la audiencia de las partes por término de 15 días, no constituye obstáculo procesal, cuando la inexistencia de bienes se verifica inicialmente. Cabe atender que razones de economía procesal y seguridad jurídica permiten la acogida por vía analógica de la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo en el marco de la precedente regulación del procedimiento de insolvencia, que otorgaba carta de naturaleza a la posibilidad de conclusión “ab initio” del concurso en los casos de acreditación de inexistencia de bienes y derechos del deudor, aún cuando tampoco existía entonces una previsión legal en tal sentido, silenciada u omitida también ahora en el marco de la actual Ley Concursal. En el mismo sentido, el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), de 22 de febrero de 2007.
Y, finalmente, las objeciones a la declaración de un concurso sin masa devienen no sólo de factores económicos que entorpecen y encallan su recorrido, sino también de otros de cariz jurídico: es inútil la admisión de concursos sin masa dada la finalidad de los procedimientos concursales, pues, sea cual sea el resultado del concurso, que posiblemente embarrancará irremediablemente si el Procurador carece de fondos para las preceptivas publicaciones -y sin perjuicio de su responsabilidad-, no será posible alcanzar un convenio ni liquidar un activo inexistente (AJMER nº 1 de Bizcaia 139/2008, de 4 marzo).
No obstante lo dicho, no desconocemos el hecho de que las sucesivas reformas sufridas por LC hayan podido influir en la solución que se apunta en los párrafos antecedentes, que como decimos afirma que cabe la inadmisión “ad límine” del concurso de una sociedad carente de masa con la que poder satisfacer los gastos del procedimiento, y de patrimonio liquidable en beneficio de los acreedores.
Así, por ejemplo, la regulación concursal introducida por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, introduce en el art. 34 LC una nueva previsión que parece aludir a la posible admisión de los concursos sin masa activa. Dispone el precepto en la letra d) del apartado 2, lo siguiente: El arancel que fije la retribución de los administradores se ajustará necesariamente a la reglas, entre otras, de la efectividad, en el sentido de que en aquellos concursos en que la masa sea insuficiente, se garantizará el pago de un mínimo retributivo establecido reglamentariamente, mediante una cuenta de garantía arancelaria que se dotará con aportaciones obligatorias de los administradores concursales. Estas dotaciones se detraerán de las retribuciones que efectivamente perciban los administradores concursales en los concursos en que actúen en el porcentaje que se determine reglamentariamente. Junto con el principio de inserción gratuita en el BOE de la declaración de concurso (art. 23 LC), parece que es posible que la declaración de un concurso sin masa, porque están rebajados o anulados los prejuicios que inicialmente se ofrecían. No obstante, y en primer lugar, esta norma se refiere a masa activa insuficiente, pero no cuando el concurso carezca en absoluto de masa, porque el conjunto de concursos sin masa que pudieran declararse darían lugar al colapso del fondo que ingenuamente trata de crear ese precepto. Pero lo cierto es que la norma no se encuentra en vigor, no sólo porque no se ha aprobado su desarrollo reglamentario como exige el mismo precepto, sino porque, a más, no se ha aprobado (en realidad, en palabras del Juez de lo Mercantil almeriense, casi, ni se le espera) la “cuenta de garantía arancelaria concursal” de las disposiciones adiciones segunda y transitoria tercera del fuerte y justamente criticado por la doctrina Real Decreto-Ley.
Finalmente, la reforma operada en la LC a través de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y en concreto la regulación incluida en el artículo 176.bis, ha venido a introducir dudas adicionales sobre la posibilidad de que la suficiencia de masa sea o no considerada un presupuesto de la declaración de concurso, o lo que es lo mismo, que se permita la inadmisión “ad limine” de las solicitudes de concurso que afecten a este tipo de compañías pobres de masa.
6.- A vueltas sobre la personalidad jurídica de una sociedad disuelta y liquidada.
Como se ha dicho, las resoluciones de la DGRN comentadas parten de la base de que la sociedad que cancela sus asientos registrales no ve con ello extinguida su personalidad jurídica, afirmación esta que no resulta pacífica.
Desde hace tiempo, doctrina y jurisprudencia vienen cuestionándose si una sociedad que tras su disolución y liquidación ha sido extinguida –art 395 TRLSC-y con ello se ha procedido a la cancelación de sus asientos registrales –art. 396 TRLSC-, conserva personalidad jurídica –“controlada”- y con ello ostenta capacidad para ser parte en procedimientos judiciales –art. 6 LEC-.
Una postura es la que niega esa capacidad a las sociedades cuyos asientos registrales han sido cancelados. En este sentido el Auto del Juzgado de lo Mercantil Nº1 de Almería de fecha 21 de junio de 2013, haciéndose eco de la sentencia del Tribunal supremo 503/2012, de 25 de julio, dispone que:
“La sociedad que ya no aparece inscrita en el Registro Mercantil por cancelación de la hoja registral carece de capacidad para ser parte en un proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”
Ello no obstante, el Tribunal Supremo considera que la cancelación no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación. Es por ello que si tras la liquidación se hubieran dejado acreedores insatisfechos o los socios no hubieran cobrado su cuota de liquidación, cabe pedir la nulidad de la cancelación y la reapertura de la liquidación para reclamar el crédito, así como demandar a los que hubieren propiciado la indebida cancelación de la inscripción de la sociedad.
Sin embargo, la postura contraria se mantiene en una reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 20 de marzo de 2013, que ha dispuesto lo que sigue:
“Como reiteradamente ha venido declarando el referido Centro, la cancelación de los asientos registrales de una sociedad es una mera fórmula de mecánica registral que tiene por objetivo consignar una determinada vicisitud de la sociedad (en el caso debatido, que ésta se haya disuelto de pleno derecho), pero que no implica la efectiva extinción de su personalidad jurídica, la cual no se produce hasta el agotamiento de todas las relaciones jurídicas que la sociedad entablara ( Cfr. arts. 121 y 123 LSRL , 228 CC y 274.1, 277.2 y 280 a y disp. trans. 6a 2 LSA ). Dirección General de los Registros y del Notariado, Resolución de 27 Dic. 1999.
En este mismo sentido, esta Sala viene refiriéndose a esta situación como de “personalidad controlada” en sentencias de 4-6-2000 y 10-3-2001.
Por otra parte el art. 228 del Código de Comercio refuerza la postura de la sentencia recurrida cuando declara que:
Desde el momento en que la sociedad se declare en liquidación, cesará la representación de los socios administradores para hacer nuevos contratos y obligaciones, quedando limitadas sus facultades, en calidad de liquidadores, a percibir los créditos de la Compañía, a extinguir las obligaciones contraídas de antemano, según vayan venciendo, y a realizar las operaciones pendientes.
Como establece la doctrina más autorizada al no haberse concluido el proceso liquidatorio en sentido sustancial, aunque sí formal, los liquidadores continuarán como tales y deberán seguir representando a la sociedad mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas, máxime cuando la inscripción de cancelación en el Registro Mercantil, no tiene efecto constitutivo, sino meramente declarativo.
En resumen, no se viola en la sentencia recurrida el art. 109 de la LSRL ni los concordantes citados, pues el mismo debe ser interpretado en relación con el art. 123 del mismo texto legal, en la redacción vigente en la fecha de autos, y 228 del C. de Comercio, lo que da como resultado la pervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad liquidada, solo para atender a las relaciones pendientes ( STS 27-12-2011, REC. 1736 de 2008 ).”
Y a partir de ahora, quién da más…
Lcdo.- Jose Ramón Parra Bautista.
Socio Director de Lealtadis abogados.
Profesor asociado al Área de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería.
[1] No cabe duda que la valoración que efectuamos sobre el acierto de la respuesta dada por la DGRN resulta claramente interesada, toda vez que ha sido nuestro despacho el que ha formulado e interpuesto el recurso que ha dado lugar a la resolución que pone punto y seguido a la cuestión, pero no es menos cierto que la hacemos desde el convencimiento que en este caso, y visto los intereses en juego, la solución evacuada restablece una situación que en su día no debería de haberse modificado.
[2] De sobra es conocido que la pluralidad de acreedores se erige como uno de los presupuestos objetivos de la declaración de concurso. No obstante, como luego se verá, sobre esto se pronuncia la DGRN, por lo que por respeto a la sistemática que nos hemos impuesto comentaremos este extremo al tratar de la resolución de dicho centro directivo a que se refiere el título de este comentario.
[3] En este sentido, aunque cada vez menos, son abundantes las resoluciones judiciales que lo afirman, como luego podremos ver, incluso con la normativa existente tras la reforma de la LC del 2012.
[4] De idéntico contenido es la resolución de 4 de octubre de 2012.
[5] En contra de la declaración de concursos en los que solamente existe un acreedor se posiciona la mejor doctrina y la práctica totalidad de la jurisdicción mercantil. Sirva por todos, el Auto A.P. Barcelona (s. 15ª) de 27 de abril de 2012, que expresamente afirma: “… la existencia de una pluralidad de acreedores constituye presupuesto para que pueda ser declarado un concurso, tal y como resulta del propio art. 2.1 LC, que habla del deudor “común”, lo que presupone la existencia de más de un acreedor, y del propio carácter colectivo del proceso concursal.” De forma más extensa se pronuncia a su vez el Auto A.P. Barcelona (s. 15ª) de 25 de mayo de 2011.
[6] Dicha prevención no sirve de excusa suficiente para impedir las ansias recaudadoras de la AEAT toda vez que, con una razonamiento alambicado y carente de lógica mercantil, la reciente Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (en adelante, “TEAC”), de fecha 2 de junio de 2016, afirma que aunque la Hacienda Pública conozca de la inscripción de caducidad del nombramiento del administrador, o de la renuncia a tal cargo social, este hecho no libera al administrador de las obligaciones adquiridas frente a dicho organismo por su condición de representante legal de una sociedad.
[7] Nótese cómo la DGRN se refiere a “los acreedores”, en plural, y no a un solo acreedor. Aunque no se nos escapa que se nos podrá esgrimir que el presente argumento toma como presupuesto el hecho de que, con carácter previo, haya habido un intento fallido de declaración de concurso.
[8] En este sentido se pronuncia el Auto núm. 56/2012 de 14 marzo de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4ª), el auto núm. 135/2012 de 21 septiembre (JUR 2012\398386) de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, el Auto núm. 103/2011 de 15 septiembre de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª). Y algo más antiguos, el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Málaga de 3 de abril de 2007, Auto del Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Almería de fecha 25 de enero de 2008, Auto de la Audiencia Provincial de la Rioja (sección 1ª) de 22 de marzo de 2007, entre muchos.
