Liquidacion societaria en sede judicial

1.- De la designación de liquidadores sociales.

La ficción jurídica que supone en nuestro Derecho -y sistema económico- la construcción de la personalidad jurídica atribuida a un grupo heterogéneo de entidades exige regular tanto la constitución de estas como el proceso a seguir para su extinción, efecto que se produce como corolario del proceso liquidatorio que, en el concreto ámbito societario, comienza con la disolución de una compañía y se desarrolla y concluye con su posterior liquidación y cancelación de sus asientos registrales en el Registro Mercantil, una vez se hayan agotado todas las relaciones jurídicas que la sociedad haya entablado[1] .

En relación a las sociedades de capital, el proceso liquidatorio se regula en los artículos 362 a 400 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante TRLSC), y del mismo hoy nos interesa comentar un aspecto no poco problemático: el relativo al estatuto jurídico de los liquidadores sociales nombrados en sede judicial y, concretamente, los problemas que giran en torno a su retribución.

Como es bien sabido, e indican los artículos 375 y ss TRLSC, una vez disuelta una compañía -sea de forma voluntaria o en sede judicial, conforme al procedimiento regulado en los artículos 125 a 128 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria-, se produce el cese de los administradores sociales que son sustituidos por el o los liquidadores.

El nombramiento de dichos liquidadores puede realizarse de distintas formas[2]:

.-

Previsión estaturia. Aun cuando no es frecuente, los estatutos sociales pueden fijar quién en concreto va a ser la persona llamada a ocupar dicho cargo en su caso (designación nominatim), o bien regular de forma indirecta quién o quiénes lo serán (designación per relationem), cabiendo la posibilidad de que se regulen los criterios concretos que sirvan para determinar dicho nombramiento futuro, aunque sin indicar la persona concreta que lo ejercerá.

.-El nombramiento por junta general. En defecto de previsión estatutaria, el nombramiento de liquidadores y su forma de actuación podrá acordarse por la junta general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 376.1 TRLSC. El acuerdo de nombramiento se tomará conforme a los quórum y mayorías ordinarias, sin que legalmente se contemple una mayoría reforzada para la adopción de este acuerdo.

.- La conversión legal en liquidadores de quienes fueran administradores al tiempo de la disolución de la sociedad. De acuerdo con el citado artículo 376.1 TRLSC, salvo disposición contraria de los estatutos o, en su defecto, en caso de falta nombramiento de los liquidadores por la junta general de socios que acuerde la disolución, quienes fueren administradores al tiempo de la disolución de la sociedad quedarán convertidos automáticamente en liquidadores. Como puede verse, este sistema de nombramiento resulta de aplicación subsidiaria y automática en defecto de previsión estatutaria de designación de liquidadores o acuerdo social de nombramiento por la junta general.

.-Nombramiento de liquidador en caso de acefalia en el órgano de liquidación.  Establece el artículo 377 TRLSC que, en caso de que el órgano de liquidación quede acéfalo -aun cuando dicha acefalía sea funcional-, es decir, en caso de fallecimiento o de cese del liquidador único, de todos los liquidadores solidarios, de alguno de los liquidadores que actúen conjuntamente, o de la mayoría de los liquidadores que actúen colegiadamente, sin que existan suplentes, cualquier socio o persona con interés legítimo podrá solicitar del Secretario judicial -rectius Letrado de la Administración de Justicia- o Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los liquidadores. Además, se otorgan facultades a cualquiera de los liquidadores que permanezcan en el ejercicio del cargo para convocar la junta general con ese único objeto.

Cuando la junta convocada de acuerdo lo indicado no proceda al nombramiento de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar su designación al Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social.

En estos casos, la solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil; y la instada ante el Letrado de la Administración de Justicia seguirá los trámites establecidos en la legislación de jurisdicción voluntaria: artículo 122 y ss. Siendo recurrible ante el Juez de lo mercantil la resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento.

2.- De los liquidadores nombrados en sede judicial.

Junto a los anteriores sistemas establecidos para el nombramiento de liquidadores, y para los casos en los que no existe o no es posible formar la voluntad de la sociedad a estos efectos, convive un supuesto bastante frecuente de designación de liquidador: el nombramiento del mismo por el Juez de lo Mercantil en caso de disolución judicial de compañías mercantiles, en los términos establecidos en el artículo 365 TRLSC. Este mecanismo subsidiario de disolución de sociedades permite que el Juez de lo Mercantil, en su caso, acuerde la disolución de la compañía y se pronuncie, necesariamente, sobre el nombramiento del correspondiente liquidador. Y es aquí donde se produce el debate, para nosotros ya superado, de si el Juez se ve obligado a respetar los sistemas de nombramiento de liquidadores sociales anteriormente indicado o, en su defecto o de no resultar estos convenientes a los fines de la liquidación, se encuentra facultado para nombrar a un liquidador ajenos a la voluntad de los socios o la designación estatutaria.

Al respecto cabe señalar que tanto la jurisprudencia como la Dirección General de los Registros y del Notariado, en determinados supuestos de sociedades divididas o paralizadas, han interpretado y matizado la rigurosa aplicación del automatismo regulado en el citado art. 376 del TRLSC: “…quienes fueren administradores al tiempo de la disolución de la sociedad quedarán convertidos en liquidadores”.

Concretamente, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil (sección 1ª), núm. 601/2007, de 30 de mayo, establece:

“Por otra parte debe ponerse de relieve la transcendencia de las operaciones de liquidación, que van dirigidas a la determinación de la existencia o inexistencia de un remanente de bienes repartibles entre los socios, para, previa satisfacción de los acreedores sociales, proceder, en su caso, a su reparto (S. 3 julio 2003 ), por lo que su finalidad de «protección de los intereses contrapuestos de los socios y los acreedores sociales» ( S. 15 julio 2003 [ RJ 2003, 5840] ) exige procurar, dentro de lo posible que se efectúe por personas capacitadas y dotadas de las condiciones de objetividad e imparcialidad. De ahí que, como ocurre en el caso, cuando la previsión estatutaria es someter la designación de los administradores a la Junta de la sociedad, la falta de la mayoría al efecto deba ser sustituida por la designación judicial”.

A su vez la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (sección 2ª), de 8 de mayo de 2000, indica:

“El art. 110.1 de la LSRL dispone que «quienes fueren administradores al tiempo de la disolución quedarán convertidos en liquidadores, salvo que se hubiesen designado otros en los Estatutos o que, al acordar la disolución, los designe la Junta General». Lo que evidencia el carácter subsidiario que la conversión automática de los administradores en liquidadores tiene en el régimen de la LSRL, que sólo la prevé para el caso de que no se hubieren designado otros en los estatutos, o que no realizare su designación la Junta General, y, en definitiva, el acierto de la sentencia apelada en cuanto considera que aquella conversión automática sólo se excepciona, por causa de designación estatutaria, cuando exista una designación expresa en los Estatutos, pues, ciertamente, la doctrina más autorizada mantiene que la conversión de administradores en liquidadores sólo se evitará cuando los estatutos designen directa y nominalmente a las personas que habrán de ocupar el cargo de liquidador, caso que no es el de autos.

El artículo de referencia, sin embargo, prevé también que, aunque nada dispongan los Estatutos, los socios podrán impedir la conversión de administradores en liquidadores procediendo al nombramiento de otras personas en la propia Junta General en que se acuerde la disolución. Y lo que de las actuaciones resulta es que, habiendo propuesto don Manuel G. P. como liquidador único a don Miguel A. H. G., la dirección letrada de don Angel G. M. manifestó su oposición a dicho nombramiento «por entender que el art. 26 de los Estatutos sociales simplemente establece que la Junta designará liquidadores en número impar, y, en consecuencia, al no estar de acuerdo el 50% del capital social, procede la aplicación de lo dispuesto por los arts. 110 de la LSRL y 243 del RRM ( RCL 1996, 2112) , cesando en consecuencia los administradores y quedando convertidos automáticamente en liquidadores, ya que son número impar» (doc. 22 de la demanda, folio 175), tras lo que se procedió a la votación de tal punto, no habiendo acuerdo al sostener cada 50% del capital social una postura distinta.

Tal proceder, con el que quienes ostentaban la administración de la sociedad dejaban en sus manos la función y materialización liquidatoria, no puede entenderse diese vida al supuesto condicionante de la excepción a la conversión automática que el art. 110 LSRL contempla, pues no es que la Junta General no hubiese logrado la designación de los liquidadores que el art. 26 de los Estatutos le atribuye, sino que la parte a quien interesaba la conversión automática de administradores en liquidadores eliminaba de entrada toda posibilidad de designación, sin una concreta proposición de persona que pudiese desempeñar el cargo de liquidador, merced a la interpretación del artículo estatutario que directamente determinaba el triunfo de su posición. Lo que, como señalan los apelantes, encubre una actuación fraudulenta que no puede autorizar la conversión perseguida y debe justificar por razones de analogía la designación judicial del administrador o administradores que el art. 110.3 LSRL prevé para el supuesto, ciertamente distinto pero análogo, de que la Junta convocada al efecto no proceda al nombramiento de liquidadores, caso en el que cualquier interesado podrá solicitar su designación del Juez de primera instancia del domicilio social.[3]

Y es que no parece lógico que la norma obligue em diversos casos a la disolución de una compañía (art. 363 TRLSC), imponiendo una extraordinaria responsabilidad a los administradores sociales que no la promueven de forma tempestiva (art. 367 TRLSC) y, por el contrario, impida que sea el Juez quien nombre al liquidador que estime oportuno cuando ello resulte motivado.

Dicha facultad, con la extensión indicada, a nuestro juicio se encuentra ya recogida en el apartado 2º del artículo 128 de la LJV:

“2. En el supuesto de que el Juez declare disuelta la sociedad, el auto incluirá la designación de las personas que vayan a desempeñar el cargo de liquidadores, y un testimonio del mismo se remitirá al Registro Mercantil que corresponda para su inscripción.”

3.- De la retribución de los administradores nombrados judicialmente.

El que el nombramiento del cargo de liquidador haya sido efectuado en sede judicial no modifica en modo alguno ni la naturaleza ni las funciones del liquidador social que, como parece normal, siguen siendo prácticamente idénticas a las que ostentaría quien fuera nombrado voluntariamente por la sociedad. Y decimos prácticamente idénticas, porque hay dos cuestiones en las que nombramiento judicial sí que provoca ciertas particularidades[4]: (i) la primera, el cese del liquidador que, conforme a lo dispuesto en el artículo 380.2 TRLSC, solo podrá ser acordada por el Juez que lo nombró; y (ii) la segunda, la retribución de los liquidadores nombrados judicialmente. Cuestión esta que constituye el objeto del presente comentario.

3.1.- Sobre la normativa aplicable a la hora de determinar el sistema de retribución de los liquidadores nombrados en sede judicial.

Con carácter general, las funciones de los liquidadores sociales, y en concreto la retribución o no que en su caso les corresponda por el desempeño de ese cargo, como no puede ser de otra manera, se encuentra regulada en el TRLSC, concretamente en sus artículos 375.2, en relación con el 217. La aplicación de los referidos preceptos habrá de llevar, a su vez, a examinar cuál ha sido el acuerdo societario adoptado por los socios sobre esta materia y su contenido concreto recogido en los estatutos sociales.

A nuestro juicio, y a pesar de la clara diferencia que en este aspecto se pone de manifiesto en el cargo si atendemos al mecanismo por el que el liquidador social ha sido nombrado: voluntariamente, por acuerdo de la mayoría correspondiente, cuando el nombramiento es acordado en sede societaria, o impuesto, cuando el nombramiento resulta del correspondiente procedimiento de jurisdicción voluntaria, lo cierto es que a falta de una regulación específica, es en dicha normativa mercantil en donde hay que apoyarse necesariamente a la hora de determinar la retribución que corresponde al liquidador designado judicialmente, aun cuando alguna resolución lo ponga en cuestión, como seguidamente señalaremos.

De los preceptos señalados claramente se desprende que serán de aplicación a los liquidadores (i) las normas establecidas para los administradores sociales, (ii) así como el carácter retribuido de su cargo, (iii) y que dicha retribución, de haberla, ha de correr a cargo del haber social, sin que su pago sea una obligación de los socios ni, en principio se le pueda desplazar a los mismos dicha obligación.

Como anticipábamos, también resulta evidente que dicha normativa ha de adaptarse al caso de que el liquidador haya sido nombrado en sede judicial, puesto que en este supuesto no parece lógico pensar que el lícito pacto societario que establece la gratuidad del cargo de administrador social, y por ende del liquidador nombrado en sede societaria, pueda resultar de aplicación a aquel nombramiento judicial, al igual que no sería lógico que dicha retribución se fijara en base a los resultados de la compañía o variables similares, toda vez que el principio de autonomía de la voluntad que permite a los socios acordar aquello que consideren oportuno a este respecto ha de ceder cuando, tanto la disolución de la compañía como el nombramiento del liquidador, se imponen a través de la correspondiente resolución judicial. Si bien ello nos es óbice, a nuestro entender, para afirmar que la regulación citada no resulta de aplicación al supuesto comentado.

En contra de ello se pronuncia el Decreto de la letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Almería, de fecha 4 de septiembre de 2018, que afirma:

Dispone el artículo 375.2 de la LSC que: “Serán de aplicación a los liquidadores las normas establecidas para los administradores que no se opongan a lo dispuesto en este capítulo”, es decir, que no se opongan a la liquidación. Por lo tanto entendemos inoperante este artículo al caso que nos ocupa en tanto nos encontramos ante una disolución judicial ante la falta de acuerdo entre los administradores societarios a tal fin (artículo 366 LSC), y por lo tanto, igualmente inoperante en artículo 217 en cuanto a la retribución de los administradores.”

No obstante, seguidamente justifica lo que en este comentario sostenemos: que el cargo de liquidador ha de ser retribuido y que la retribución ha de correr a cargo de la compañía disuelta. Y lo hace de la siguiente manera:

“SEGUNDO.- Nada prevé, la normativa aplicable al caso concreto en el que nos encontramos, sobre la retribución del liquidador judicialmente designado y mucho menos sobre a quien repercutir dicha remuneración, pero la propia naturaleza de la labor que le viene encomendada, de gestión y representación de la Sociedad, hace razonable la misma. La gratuidad alegada por la impugnante de este recurso en el hecho segundo del mismo no tiene cabida, en tanto al tratarse de una designación judicial dicha gratuidad haría inoperante la aceptación de dicho cargo.

Fijado el carácter retributivo de dicho cargo, la atribución de dicha retribución a la instante de la disolución no viene justificada en tanto la misma se ha visto avocada a ella ante la imposibilidad de acuerdo a tal fin con la contraparte, tampoco a ambas partes dado que tal designación no lo ha sido de común acuerdo entre ellas, por lo tanto lo razonable es atribuirlo al haber social, tal y como se recoge el fallo de la sentencia de 11 de mayo de 2011 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, la del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao en sentencia de 15 de mayo de 2013, o la sentencia de fecha 26 de mayo de 2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca, entre otras.”

Nosotros nos alineamos con esa parte de la doctrina que señala que el reconocimiento de una retribución a los administradores sociales muestra la voluntad de que los órganos de administración de la compañía sean remunerados, ya se encuentre esta en un periodo de actividad o de liquidación.[5] Pero, a mayor abundamiento, a nuestro juicio, en caso de que el nombramiento sea decidido por el Juez de lo Mercantil, la posible gratuidad del cargo de administrador no habrá de imponerse a la decisión judicial, que de esta forma podrá determinar la retribución que estime oportuna para el desempeño del cargo de liquidador. Interpretarlo de otra forma sería tanto como dejar inoperativo el nombramiento.

Dicha discrecionalidad que a nuestro juicio se le confiere al juez en absoluto puede entenderse como una patente de corso que legitime una actuación arbitraria; muy al contrario, la misma habrá de estar fundada en Derecho y suficientemente motivada en relación a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, tales como previsiones estatutarias al respecto de la retribución de administradores/liquidadores, carga previsible de trabajo, estructura del activo y pasivo de la compañía, contratos pendientes de conclusión, personal contratado, etc. Quedando sometida dicha actuación, por supuesto, a la contradicción de las partes y su posible impugnación judicial.

Es por ello por lo que parece que lo más lógico sea que la fijación de la retribución se efectúe previa petición realizada por el nombrado liquidador -una vez que este haya tenido conocimiento de la situación de la compañía y por medio de una solicitud razonada en este sentido- y tras ser oídas las partes al respecto. Y ello sin perjuicio de que se puedan interesar del Juzgado los anticipos o provisiones oportunos y a cuenta de la retribución definitivamente determinada.

3.2.- De las diferencias entre las funciones de perito y liquidador y la imposibilidad de aplicar la analogía en el régimen que rige ambas figuras.

Es frecuente que, tramitado el procedimiento de jurisdicción voluntaria seguido al efecto y una vez nombrado el correspondiente liquidador de una compañía, el Letrado de la Administración de Justicia fije sus emolumentos mediante la aplicación analógica de las disposiciones del artículo 342.3 LEC que, como bien es sabido, regula la provisión de fondos de los peritos, para concluir asimismo, y no en pocas ocasiones, que han de ser las partes en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria las que han de consignar la cantidad aprobada en concepto de provisión.

A nuestro juicio ambas decisiones no resultan acertadas como seguidamente vamos a comentar.

Es perfectamente entendible que la figura del liquidador de una mercantil no coincide con la de un perito judicial, con las diferencias que ello implica en cuanto a las funciones a desarrollar (tema sobre el que no nos extenderemos en este trabajo por su obviedad) y el sistema retributivo de uno y otro, que difiere, tanto en su regulación legal -para el perito rigen las disposiciones de la LEC mientras que para el liquidador habremos de estar, en principio, a las disposiciones de la Ley de Sociedades de Capital-, como en su cuantificación y obligados a su pago.

En este sentido huelga la aplicación analógica del artículo 342.3 LEC por cuanto que esa herramienta jurídica supone la posibilidad de aplicar una norma a un supuesto similar no regulado, siempre que exista una identidad esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya normado, lo que no sucede en estos casos por cuanto que el desempeño del liquidador tiene su propia normativa reguladora, no teniendo por ello que acudir a nutrirse en la de figuras afines.

3.3.- Sobre quién ha de soportar el coste de la retribución del liquidador

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A nuestro juicio ha de ser la compañía disuelta la que ha de pechar con el pago del coste de la retribución del liquidador.

Así lo indica, además del decreto dictado por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Mercantil de Almería antes citado, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, sec. 1ª, de fecha 25 de junio de 2014, nº 159/2014, rec. 171/2014, que establece en su parte dispositiva:

«Acordar el nombramiento de liquidador al auditor de cuentas que corresponda del Turno de Actuación Profesional obrante en el Juzgado Decano, con retribución a cargo del haber social si lo hubiera o a cargo de los socios proporcionalmente a su participación en otro caso.” (el énfasis es nuestro).

Y por otro lado, la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1, Bilbao, en fecha 31 de enero de 2013, nº 23/2013, nº autos 807/2012, igualmente establece en su fallo, tras acordar la disolución judicial de una compañía, y el cese de su órgano de administración -que deja vigente hasta la aceptación del cargo por parte del liquidador-, lo siguiente:

“4.- Acordar el nombramiento de liquidador en la persona del Decano del Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya, con retribución a cargo del haber social.”

Por tanto, vemos cómo lo que se viene acordando, de conformidad con la normativa que lo regula, no es otra cosa que la retribución del liquidador ha de ir a cargo del haber social y no del de los socios. Y cómo, en caso de imposibilidad por parte de la sociedad de afrontar esos pagos, solo entonces se busca la imaginativa solución de que el pago habrá de hacerse por los socios en proporción a su participación en el capital social de la sociedad -con los problemas que ello pueda acarrear en caso de existencia de participaciones sociales o acciones que incorporen distintos derechos-.

Por el contrario, algunas resoluciones judiciales, como por ejemplo la Sentencia núm. 89/2016, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Gerona, indica que dichos gastos han de ser soportados por el solicitante, “…sin perjuicio de su repercusión en la condena en costas.”

En la ciudad de Almería a 27 de septiembre de 2018.

Jose Ramón Parra Bautista
Socio director de Lealtadis Abogados
Profesor de Derecho Mercantil de la Universidad de Almería

[1] Este tema ya lo tratamos en nuestro artículo “De la liquidación y extinción de compañías mercantiles con obligaciones insatisfechas en la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Especial referencia a la Resolución de 22 de agosto de 2016” Editorial Sepín. Octubre 2016.

[2] Así nos lo recuerda la Profesora Ugena Muñoz, Sara, abogada y Profesora de la Universidad Católica de Ávila, en su artículo “La designación de liquidador social en las situaciones de bloqueo”. https://dictumabogados.com/files/2012/11/La-designación-de-liquidador-judicial-en-las-situaciones-de-bloqueo-social-2.pdf

[3] En idéntico sentido Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil (sección 1ª), núm. 601/2007, de 30 de mayo. Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (sección 2ª), núm. 298/2000, de 8 de mayo. Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (sección 6ª), núm. 327/2002, de 8 de julio. Auto de la Audiencia Provincial de Valencia (sección 9ª), núm. 75/2003, de 8 de abril. Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15ª), núm. 55/2009, de 26 de febrero. Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona (sección 2ª), núm. 14/1998, de 16 de enero. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15ª), núm. 448/2007, de 18 de octubre. En el mismo sentido, se pronuncia la Resolución de la D.G.R.N. de 22 de septiembre de 2.000.

[4]  También aplicable a los nombramientos realizados por el Registro Mercantil.

[5] URIA/MENENDEZ/BELTRAN: “Comentario al artículo 268 LSA” Página 152.”