DE LA SEGREGACIÓN VS. LA CONSTITUCIÓN O AMPLIACIÓN DEL CAPITAL DE SOCIEDAD ÍNTEGRAMENTE PARTICIPADA MEDIANTE LA TRANSMISIÓN DE UNA RAMA DE ACTIVIDAD AL MARGEN DE LA LEY DE MODIFICACIÓNES ESTRUCTURALES DE SOCIEDADES MERCANTILES (LME).

 

Como quiera que, hasta la entrada en vigor de la vigente LME, resultaba pacifico el criterio que mantenía la posibilidad de realizar aportaciones al capital social de sociedades al margen de las normas que regulaban las modificaciones estructurales –en este sentido ver las conocidas resoluciones de la DGRN de 10 de junio y 4 de octubre de 1994-, la cuestión sobre la que ahora nos queremos pronunciar estriba en plantearnos si una vez promulgada la LME, el propósito de la nueva ley en esta materia es simplemente abrir una posibilidad más para la transmisión de empresas o partes autónomas de empresas con esos efectos radicales que son lo propios de las modificaciones estructurales típicas, o bien lo que pretende es reconducir, necesaria e imperativamente, este tipo de operaciones al régimen de requisitos y procedimiento de las modificaciones estructurales.

Al efecto debemos de indicar que la promulgación de la LME, a pesar de haber logrado una regulación más clara y precisa en lo referente a las modificaciones estructurales en general y de la figura de la segregación en particular, sigue acarreando numerosos problemas interpretativos que han llegado a ser relevantes en su dimensión práctica y que han traído no pocas discusiones doctrinales al respecto. Y sin duda, la principal incógnita que trae consigo la regulación de la segregación como modificación estructural consiste en discernir si es posible seguir realizando las llamadas operaciones de aportaciones de rama de actividad como simples aportaciones no dinerarias, sin aplicar el régimen de la escisión, o si por el contrario dicha régimen debe ser aplicado en todo caso, amparándose en la idea de que tanto segregación como aportación no dineraria de rama de actividad han quedado subsumidas en el artículo 71 LME.

Gran parte de la doctrina entiende que la categoría “reestructuraciones empresariales” engloban una serie de operaciones que son plenamente compatibles entre sí, entre las que se encuentran, por un lado, las modificaciones estructurales, reguladas en la LME, que cuentan con unos efectos especiales y que requieren de un procedimiento realmente singular y complejo, y por otro lado, las operaciones de reestructuración empresarial que carecen de una regulación específica, en las que resultan aplicables las normas generales del ordenamiento jurídico.

Con el objeto de argumentar esta postura, resulta conveniente traer a colación una de las razones principales del surgimiento del régimen de las modificaciones estructurales como tipo de operación de reestructuración empresarial, caracterizando por un especial modo de transmisión de elementos patrimoniales, conocidos por sucesión universal.

Pues bien, para este sector doctrinal –al que me incluyo, aunque claro, mi opinión no pueda entenderse como doctrinal-, la existencia de una operación de modificación estructural que cuenta con un régimen jurídico y un procedimiento especial, coincidente en resultado con otra a la que le resultan de aplicación las normas generales (TRLSC), no implica que sea el único régimen aplicable a estas operaciones, aunque carezcan incluso de regulación específica. Es por ello que se entiende que el ordenamiento jurídico concede a los operaciones la posibilidad de escoger entre distintas herramientas que el mismo brinda, configurándose esta situación como un verdadero Derecho de Opción para las sociedades de capital. En consecuencia, y en base ese derecho, el elemento determinante para optar entre una u otra operación sería necesariamente el elemento diferencial existente entre ambas, esto es, el régimen jurídico y el procedimiento que regula cada una de estas operaciones. De esta manera, dicho derecho de opción contendría la posibilidad de elegir entre una operación de modificación estructural, con sucesión universal y un régimen estricto que compensara esos especiales efectos, o una operación de reestructuración empresarial con sucesión particular, que se articularía con un procedimiento más llevadero y aparentemente sencillo al no obligarse a los acreedores y terceros afectados –trabajadores, contraparte en contratos, socios…- que asuman la decisión adoptada por la sociedad o sociedades mercantiles afectadas. En definitiva, el elemento que determina la elección para este sector de la doctrina es la sucesión universal.

Siendo esto así, la segregación, como modificación estructural, y la aportación no dineraria de rama de actividad como modalidad de reestructuración empresarial, son operaciones coincidentes en resultado, pero que tienen un régimen y un procedimiento propio de aplicación, por lo que necesariamente son compatibles y han de coexistir.

A nuestro entender esta interpretación resulta coherente con lo dispuesto en el resto de nuestro ordenamiento jurídico, que, por ejemplo, mantiene intacto el régimen de aportaciones de empresas O establecimientos mercantiles previstos en el artículo 66 TRLSC. Claro, salvo que se recurra a la estrambótica explicación de que, tras la LME, dicho artículo se aplicaría únicamente a las aportaciones efectuadas por personas físicas y otros entes a los que no les fuera de aplicación la LME. Y es que si el legislador estuviera pensando en obligar a que todas las aportaciones se hicieran a través de una segregación, habría modificado el régimen previsto en el citado artículo 66 LSC, y en general, el de las aportaciones no dinerarias.

Por algún autor, apoyando esta opción, se ha indicado que si se niega este derecho de opción tampoco se alcanza entender cuál debe ser entonces la conclusión de este razonamiento si la sociedad aportante de un bien susceptible de ser considerado una unidad económica es una sociedad extranjera. En ese caso, ¿sí podría llevar a cabo la aportación por el régimen general de las aportaciones no dinerarias de la Ley de Sociedades de Capital? O para complicarlo todavía más: si una sociedad española aportara un bien susceptible de ser considerado una unidad económica a una sociedad extranjera, ¿sería obligatorio hacerlo a través de una segregación transfronteriza?

Por último, la teoría de la segregación obligatoria esgrimida por algunos, se ha criticado indicando que la misma implicaría la necesidad de efectuar, en todas las aportaciones no dinerarias efectuadas por sociedades mercantiles a favor de otras sociedades mercantiles, un concienzudo análisis de si lo aportado constituye o no una unidad económica, un concepto jurídico complejo sobre el que no hay prácticamente jurisprudencia, y que permitiría/provocaría una importante litigiosidad en esta materia.

A nuestro parecer, y abstrayéndonos del debate doctrinal al respecto, entendemos que el discurso debe de bajar a “la arena” del concreto acuerdo impugnado, para decidir si la opción por la aportación de rama de actividad resulta absolutamente legítima al margen de la normativa reguladora de las modificaciones estructurales. A nuestro parecer, la segregación y la aportación no dineraria de “unidad económica” son dos operaciones diferenciadas con efectos distintos sobre la forma de transmisión del patrimonio aportado, que no constituye un elemento esencial sino accidental y, por lo tanto, sobre el que los operadores jurídicos podrán decidir libremente en función de las circunstancias de cada caso concreto. Y esas circunstancias vendrán determinadas, normalmente, por el hecho de que, decidida la sociedad emprender su reestructuración sin que se produzca la sucesión universal, se adopte un acuerdo válido por la junta general de la sociedad que acuerda su reestructuración –y no sólo por su órgano de administración-, acuerdo que habrá de respetar los derechos de la minoría y no imponerse de forma abusiva a ésta. La modificación del artículo 160 TRLSC, y la inclusión entre las competencias de la junta general en detrimento de las del órgano de administración de la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales de la compañía, sin duda reafirma nuestro comentario.

A nuestro parecer, y a la vista de la normativa vigente que regula la materia, es sin duda en el campo del uso, y no abuso, del derecho (artículo 7 Código Civil) donde se ha de decidir en cada caso concreto la respuesta al interrogante que se pone de manifiesto en el título del presente comentario.

 

 

 

 

Jose Ramón Parra Bautista
Lealtadis Abogados
Socio director del área de Derecho Mercantil y fiscal de Lealtadis Abogados