El Tribunal Supremo ha unificado doctrina en el caso de una madre a la que el INSS le deniega la prestación de maternidad solicitada con motivo del nacimiento de sus dos hijos gemelos, fruto de un contrato de gestación por sustitución o maternidad subrogada.

El contrato había sido formalizado en California (USA) y validado por sentencia de la Corte Superior de ese Estado, que declaró la maternidad de la demandante, una vez producido el nacimiento, previa renuncia a la paternidad y maternidad de los padres biológicos.

El Registro Civil del consulado español en los Ángeles inscribió esos dos nacimientos, con especificación, como única filiación, de la demandante como madre. Esta inscripción consta recogida en el libro de familia de la demandante, que convive con sus dos hijos en su domicilio en España, según consta al padrón municipal.

El INSS denegó la prestación de maternidad solicitada, al considerar que «no se puede aplicar por analogía la normativa legal de la prestación de maternidad porque daría lugar a una modificación de derecho, ya que el ordenamiento español declara nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación«, en base a  «el art. 10 de la Ley 14/06, sobre técnicas de reproducción humana asistida, en el que establece que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero». Añadiendo como fundamento de la denegación, en la resolución desestimatoria de la reclamación previa formulada, que «no se encontraba en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación de maternidad y porque es un acto nulo de pleno derecho el supuesto de maternidad de hijos nacidos por gestación de sustitución».

El Juzgado, en primera instancia, declara el derecho de la trabajadora a la prestación económica por maternidad, sentencia que fue confirmada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia.

Frente a dicha resolución, el INSS interpone Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que fue desestimado, en base a los siguientes fundamentos:

  • La nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, establecida en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, no supone que al menor que nace en esas circunstancias se le priven de determinados derechos. Hay que distinguir dos planos perfectamente diferenciados, a saber, el atinente al contrato de gestación por sustitución y su nulidad legalmente establecida y la situación de los menores, a los que no puede perjudicar la nulidad del contrato. En nuestro ordenamiento laboral, en determinados supuestos, se reconocen ciertos efectos en casos de negocios jurídicos afectados de nulidad.
  • Tal y como nos recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014,: “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el art. 8 del Convenio, ha considerado que allí donde está establecida la existencia de una relación de familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este vínculo se desarrolle y otorgar protección jurídica que haga posible la integración del niño en su familia … Pero de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si tal núcleo familiar existe actualmente, si los menores tienen relaciones familiares de facto con los recurrentes, la solución que haya de buscarse tanto por los recurrentes como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos”.
  • En el asunto examinado los menores, nacidos tras la gestación por sustitución, forman un núcleo familiar con la madre comitente, que les presta atención y cuidados parentales y tiene relaciones familiares de facto, por lo que debe protegerse este vínculo, siendo un medio perfectamente idóneo para ello la concesión de la prestación por maternidad.
  • De no otorgarse la protección por maternidad al menor nacido tras un contrato de gestación por subrogación, se produciría una discriminación en el trato dispensado a éste, por razón de su filiación, contraviniendo lo establecido en los artículos 14 y 2 de la Constitución, disponiendo este último precepto que los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley, con independencia de su filiación.
  • Igualmente, tanto el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores como los referentes a la protección que se dispensa en las normas de Seguridad Social a las situaciones reguladas en el precepto estatutario, en especial los artículos 177 y 178 ter, forman parte del desarrollo del mandato constitucional – artículo 39 de la Constitución – que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. Está fuera de toda duda que el reconocimiento del derecho al descanso y prestación por maternidad entraña un adecuado cumplimiento del mandato.
  • El periodo de descanso por maternidad y su correlativa prestación de Seguridad Social tienen una doble finalidad: por un lado, atender a la recuperación, seguridad y salud de la madre y, por otro, la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor. Consecuencia de esa doble finalidad es que las seis semanas inmediatamente posteriores al parto son de descanso obligatorio para la madre, en tanto las otras semanas pueden ser disfrutadas, a opción de la madre, por el padre o por la madre, de forma simultánea o sucesiva. En caso de adopción o acogimiento, aunque no hay que proteger la salud de la madre, ya que no ha existido parto de la adoptante o acogedora, se conceden las dieciséis semanas o dieciocho semanas según los casos, atendiendo a la segunda finalidad anteriormente consignada, esto es, la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor. En el supuesto de maternidad por subrogación se producen también las especiales relaciones entre la madre y el hijo, durante el periodo posterior al nacimiento del menor, por lo que han de ser debidamente protegidas, en la misma forma que lo son los supuestos contemplados en el artículo 177 de la LGSS la maternidad, adopción y acogimiento.
  • El artículo 2.2 del RD 295/2009 de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural dispone que se consideran jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación. La situación de los menores, nacidos tras una gestación por sustitución e inscritos en el Consulado de España en Los Ángeles, deriva de una resolución judicial extranjera, sentencia dictada por la Corte Suprema de California declarando que los dos niños gemelos son hijos de la actora – cuya finalidad y efectos pueden considerarse similares a los previstos para la adopción y el acogimiento.

En conclusión, a efectos de prestaciones, se equipara la maternidad subrogada con la adopción y acogimiento, sin que sirva de obstáculo el hecho de que el ordenamiento español declare nulo el contrato por el que se convenga la gestación por sustitución, y ello en base al artículo 39.2 de la Constitución, que establece que los poderes públicos asegurarán la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley, con independencia de su filiación.

Fuensanta López López.
Departamento Jurídico Laboral.
Lealtadis Abogados.