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Viabilidad de la reclamación por parte del consumidor de cláusulas abusivas en la contratación bancaria

Según la legislación patria y comunitaria, tan sólo aquellos sujetos que intervienen en un contrato como «consumidores y usuarios» pueden solicitar la declaración de nulidad de una «condición general de la contratación» por ser abusiva, sobre todo, en aquellos casos -como en la cláusula «suelo»– en los que la abusividad se determina por la falta de transparencia de la cláusula[1].

EL CONSUMIDOR

La figura del consumidor queda definida por la Ley de consumidores[2] como aquellas personas físicas que «actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión».

No obstante, cabe preguntarse si tienen la condición de consumidores aquellos sujetos que suscriben un contrato que tiene una doble finalidad (o finalidad mixta), por ejemplo, en un caso en que se pide un préstamo para adquirir una licencia de taxi y una vivienda que constituya residencia habitual.

CRITERIOS PARA DEFINIR AL CONSUMIDOR

Los criterios para determinar si nos encontramos ante un consumidor o no han ido variando sensiblemente a lo largo de los últimos años, siendo distintas las posturas judiciales al respecto.

En la actualidad, el criterio predominante es el fijado por el Tribunal Supremo en Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil, nº224/2017 de 5 Abr. 2017, Rec. 2783/2014.

Comenzaba el Supremo diciendo en aquella Sentencia «el problema que se plantea en este caso es si cabe considerar como tal [consumidor] a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. Ni el art. 1 LGDCU ni el actual art. 3 TRLGDCU contemplan específicamente este supuesto, por lo que la doctrina y la denominada jurisprudencia menor han considerado que son posibles varias soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal…»

Continuaba el Tribunal Supremo diciendo que «para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular.

De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba».

Ahora bien ¿cuándo hemos de considerar que el objeto profesional predomina o no?

Para contestar a esa pregunta, continúa el Supremo haciendo referencia a que: «La Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE, tampoco aborda expresamente este problema en su articulado. Pero en su considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.

Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo («insignificante en el contexto global de la operación de que se trate», en palabras textuales de la sentencia)».

En conclusión, la determinación de si el prestatario ostenta o no la condición de consumidor es más compleja cuando la financiación obtenida mediante un préstamo se destina en parte a necesidades de consumo y en parte a actividades comerciales o profesionales.

Cuando el préstamo tenga esta doble finalidad, debe determinarse si predominan los propósitos profesionales o los no profesionales mediante un examen de la globalidad de las circunstancias del contrato, sin seguir necesariamente un criterio económico.

Este criterio es seguido por nuestra Audiencia Provincial de Almería, por ejemplo, en el Auto 416/2017 de 27 de septiembre de 2017, así como el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Almería en Sentencia 332/2018 de 17 de julio de 2018, por ello, a la hora de fijar una estrategia procesal en aras a solicitar la nulidad de este tipo de cláusulas hemos de estudiar primero si el prestatario será considerado como consumidor, pues de ello dependerá el tipo de acción a ejercitar, así como el buen fin de la misma.

Por todo ello, es fundamental contar con un equipo de profesionales expertos y constantemente actualizados en una materia cambiante, como es el Departamento de Derecho Bancario de Lealtadis Abogados.

Alejandro Pérez Ibáñez
Departamento de Derecho Bancario
Lealtadis Abogados.

[1] Sentencia 367/2016 de 3 Jun. 2016, Rec. 2121/2014 Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil.

[2]Artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.