La alteración del orden de pagos por insuficiencia de masa a la luz de la sentencia 501/2017 del Tribunal Supremo

Como es sabido, en la tramitación de un concurso de acreedores, cuando se evidencie que el patrimonio del concursado presumiblemente no será suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa y no vayan a venir terceros a reforzar dicho patrimonio ( ya sea por vía de calificación culpable, por haber garantías externas o por el ejercicio de acciones de reintegración), la administración concursal tiene la obligación de poner en conocimiento, tanto del Juzgado, como de los demás personados en el concurso, dicha insuficiencia de masa.

Esa insuficiencia de masa motiva una especie de reclasificación de créditos, esta vez no de los concursales sino de los créditos contra la masa, estableciéndose una prelación para su pago -que, en condiciones normales, de suficiencia de masa, se abonan generalmente a sus vencimientos ex artículo 84.3 LC-.

Todo ello, tanto comunicación como orden de pago de los créditos contra la masa, se encuentra regulado en el ampliamente aplicado artículo 176 bis de la Ley Concursal.

Así, según dicha norma, una vez constatada la insuficiencia de masa, “la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y, en su caso, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación:

  • 1.º Los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.
  • 2.º Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.
  • 3.º Los créditos por alimentos del artículo 145.2, en cuantía que no supere el salario mínimo interprofesional.
  • 4.º Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso.
  • 5.º Los demás créditos contra la masa.”

Si bien el anterior orden de pagos no suele presentar más dificultades en la práctica que, quizás, la consideración de los honorarios de la administración concursal en fase de liquidación como “créditos imprescindibles para concluir la liquidación”, lo cual ha sido objeto de numerosas sentencias y artículos doctrinales, lo que sí suele plantear más dudas es el momento exacto en el que orden de pagos del artículo 176.2 Bis sustituye al del art. 84.3 LC, en relación a la efectiva insuficiencia de masa y a la comunicación de la misma regulada en el propio artículo 176 bis LC.

Estas dudas viene a solventarlas de manera bastante eficaz la reciente sentencia (501/2017) del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2017. En la misma se resuelve el recurso de casación interpuesto por la TGSS contra la Sentencia dictada por la Sección 1º de la Audiencia Provincial de Lugo, dimanante, a su vez, del incidente concursal 901/2012 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lugo sobre pago de créditos contra la masa.

En dicho incidente, punto de origen de esta controversia, la TGSS interesaba que no se procediese a dar por concluido el concurso por no ajustarse a Derecho los pagos realizados por la Administración Concursal en la fase de liquidación, solicitando que se declarase que los créditos contra la masa reconocidos a dicha administración incidentante, eran preferentes respecto a otros créditos ya abonados con carácter previo en fase de liquidación por deudas vencidas con posterioridad a las mensualidades reclamadas.

El anterior incidente fue íntegramente desestimado en primera instancia y apelado por la TGSS ante la Audiencia Provincial de Lugo, que vuelve a desestimar el recurso, confirmando la resolución dictada en primera instancia, lo cual motiva la interposición del recurso de casación que origina el dictado de la sentencia que estamos comentado.

Ya en sede de casación, el recurso planteado por la TGSS lo hace sobre la base de un único motivo: infracción de lo dispuesto en el artículo 176 Bis en su redacción dada por la ley 38/2011.  En dicho recurso la administración viene a “denunciar” los pagos realizados tanto a un despacho de abogados como a un procurador en fase de liquidación -y antes de efectuar la comunicación a la que se refiere el artículo 176.2 bis LC- sosteniendo que su crédito es de pago preferente a los señalados por ser de vencimientos anteriores.

Dicha pretensión, como hemos señalado anteriormente, no tuvo acogida ni en primera ni en segunda instancia:

Así el Juzgado de 1º Instancia núm. 2 de Lugo entendió que, “aunque no había comunicación de la Administración Concursal sobre la insuficiencia de masa activa para atender los créditos contra la masa , dicha insuficiencia era manifiesta, por lo que resultaba aplicable el orden de prelación de pagos previsto en el artículo 176 bis LC”, Así en aplicación del mencionado precepto, el crédito del despacho profesional se encuadraría en el apartado 4º de la mentada norma, con preferencia al de la TGSS que se incardinaría en el 5º, mientras que el crédito reconocido al procurador era un crédito imprescindible para la conclusión del concurso (pronunciamiento, este último, que no se vuelve a discutir en las instancias posteriores).

Por su parte, la AP de Lugo también desestimó el recurso planteado ante ella por la TGSS ya que “admitidas por las partes litigantes no solo la existencia de los créditos contra la masa sino también sus importes y las fechas de sus respectivos vencimientos, al igual que la inexistencia de masa activa para afrontar el pago de todos los créditos contra la masa, no puede interpretarse el artículo 176 bis LC en el sentido que pretende la recurrente” ya que cuando la norma indica que “desde ese momento” la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden establecido, “no se está refiriendo al momento de comunicación al Juez de la inexistencia de la masa activa, sino propiamente al de conocimiento de la existencia de bienes y derechos para pagar los créditos contra la masa, por lo que resulta indiferente, en el presente supuesto, que se haya realizado el pago de los créditos de abogado y procurador con anterioridad a la comunicación de insuficiencia de masa al Juez del concurso, dado que dicho extremo no fue discutido por ninguna de las partes.”

Es decir que, tanto en primera como en segunda instancia, se desestiman las pretensiones de la TGSS por considerar que, para la alteración del orden de pago, hay que estar, no tanto a la comunicación del artículo 176 bis, sino a la efectiva constatación de insuficiencia de masa activa.

Vamos a ver ahora que resuelve el Tribunal Supremo al respecto:

En la indicada sentencia de 13 de septiembre de 2017, se argumenta que “las reglas contenidas en el artículo 176.2 bis LC, en concreto el orden de prelación, se aplican desde la reseñada comunicación de insuficiencia de masa activa y afecta, en principio, a todos los créditos contra la masa pendientes de pago. (El subrayado es nuestro).

A sensu contrario, mientras no se haya hecho la comunicación por la Administración Concursal, no puede pretenderse la aplicación de dicho orden por el hecho de que, en el momento del controvertido pago de los créditos de la Administracion Concursal y del abogado de la Administración Concursal ya hubiera insuficiencia de masa activa”.

En virtud de lo anterior se estima parcialmente la demanda declarando que “mientras no se hace la comunicación de la insuficiencia de masa activa no opera el régimen de prelación previsto en el artículo 176 bis LC, sino el ordinario contenido en el artículo 84 de la misma Ley. Lo que afecta al crédito de Alfa Auriga Abogados S.L., pero no al del Sr. Eusebio (procurador) por su carácter imprescindible.

Como dijimos en la sentencia 225/2017, de 6 de abril, aunque resulte de aplicación el orden de prelación del artículo 84.3 LC, puede haber gastos pre-deducibles cuyo pago no tiene porque respetar la preferencia de otros créditos de vencimiento anterior, como sucede en el segundo de los créditos discutidos.”

Es resumen, de las anteriores resoluciones, hemos de concluir que el orden de pagos establecido en el artículo 84.3 LC sólo cede frente al previsto en el artículo 176 bis del mismo cuerpo legal una vez efectuada la comunicación de insuficiencia de masa contenida en este último artículo, con la excepción, en todo caso, de los “gastos pre-deducibles” que son los imprescindibles para efectuar la liquidación y que pueden abonarse medie o no la tan manida comunicación de insuficiencia de masa activa, con preferencia a los de vencimiento anterior.

Rocío García Adán.
Departamento de Derecho Concursal.
Lealtadis Abogados.