Relevante sentencia que concede pensión de orfandad a la hija de una víctima de violencia de género

SENTENCIA RELEVANTE DICTADA POR EL JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALMERIA  QUE CONCEDE PENSION DE ORFANDAD ABSOLUTA A MENOR CUYA MADRE FALLECIÓ VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GENERO

La sentencia que hoy comentamos tiene, a nuestro juicio, gran relevancia en lo que se refiere a las prestaciones de muerte y supervivencia, en concreto a la pensión de orfandad.

ANTECEDENTES DEL CASO:

La hija única y menor de un matrimonio cuya esposa fallece a manos de su esposo víctima de violencia de género, solicita pensión de orfandad, reconociéndole el INSS la misma en cuantía del 20% de la base reguladora, al considerar que se trata de una orfandad simple pues sólo uno de los progenitores había fallecido.

La guardadora de hecho de la menor interpone demanda ante el Juzgado de lo Social, al considerar que la pensión de orfandad que se le debe reconocer a la menor es la correspondiente a la orfandad absoluta, cuya cuantía se incrementa al 52% de la base reguladora, toda vez que el Juzgado de violencia sobre la mujer dictó Auto en el que acordó, como medida cautelar, la privación de la patria potestad al padre, por estar el mismo imputado  en un presunto delito de asesinato respecto de su esposa y madre de la menor. Posteriormente, el progenitor es condenado a la pena de 20 años de prisión y, además, para lo que aquí interesa, a la privación de la patria potestad.

Entiende la parte actora que, dado que la madre de la menor ha fallecido y el padre, aunque está vivo, fue privado de la patria potestad, la situación de la menor a efectos de la prestación de orfandad, debe ser equiparada a la de un huérfano absoluto (de padre y madre), lo cual debe dar lugar a que se le conceda una prestación cuya cuantía ascienda al 52% de la base reguladora.

El INSS se opone alegando que la menor sólo es huérfana de madre, por lo que solo se le reconoció la pensión en la cuantía prevista para la orfandad simple.

FUNDAMENTACION DE LA SENTENCIA:

El Magistrado de instancia acude a la regulación legal existente sobre la materia, esto es, al artículo 38 del Reglamento General de Prestaciones (Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre) en la redacción dada por el RD 296/2009.

El mencionado artículo establece lo siguiente en cuanto a incremento de las pensiones de orfandad absoluta:

“1. En los casos de orfandad absoluta las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones siguientes:

1º. Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52 por ciento.

2º. Cuando a la muerte del causante exista algún beneficiario de la pensión de viudedad, la pensión de orfandad que se reconozca podrá, en su caso, incrementarse en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado.

3º. Cuando el progenitor sobre viviente fallezca siendo beneficiario de la pensión de viudedad, procederá incrementar el porcentaje de la pensión que tuviera reconocida el huérfano, sumándole el que se hubiere aplicado para determinar La cuantía de la pensión de viudedad extinguida.

4º. En cualquiera de los supuestos anteriores, en el caso de existir varios huérfanos Con derecho a pensión, el porcentaje de incremento que corresponda se distribuirá a partes iguales entre todos ellos,

5º. Los incrementos de las pensiones de orfandad regulados en los párrafos 1º, 2º. 3º y 4º en ningún caso podrán dar lugar a que se supere el límite establecido en el apartado 4 del artículo 179 de la Ley General de la Seguridad Social, para las pensiones por muerte y supervivencia.

No obstante, dichos incrementos serán compatibles con la prestación temporal de Viudedad, pudiendo, por tanto, ser reconocidos durante el percibo de esta última.

6º. La indemnización que se reconozca a los huérfanos absolutos se incrementará con la que hubiera correspondido al cónyuge u a quien hubiera sido cónyuge o pareja de hecho del fallecido. En el caso de concurrir varios beneficiarios, el incremento se distribuirá a partes iguales entre todos ellos.

7º. Los incrementos de prestaciones regulados en este artículo sólo podrán ser reconocidos con respecto a uno solo de los progenitores.

2. Cuando el progenitor superviviente hubiera perdido la condición de beneficiario de la pensión de viudedad a tenor de lo establecido en el apartado 1 de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, el huérfano tendrá derecho a los incrementos previstos para los casos de orfandad absoluta en el apartado anterior.

Asimismo, a efectos de lo provisto en este artículo, se asimila a huérfano absoluto el huérfano de un solo progenitor conocido.».

A la luz de este precepto y en base a otras consideraciones contenidas en la sentencia, entiende el juzgador que la norma no establece como presupuesto imprescindible para el incremento de las prestaciones de orfandad el fallecimiento de ambos progenitores, porque incluye entre los supuestos de orfandad «absoluta» en que se prevé el incremento, el de que exista algún beneficiario de la pensión de viudedad y la pensión de viudedad que no hubiera sido asignada, como ocurre en el supuesto enjuiciado en el que el padre de la menor está privado de la patria potestad por haber matado a la madre.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social de Granada del TSJA de Andalucía reconociendo el derecho al incremento con la pensión de viudedad no cobrada por la madre del menor, con independencia de que no se perciba esta por no tener derecho a ello o por no solicitarla, pues el huérfano no puede verse perjudicado por la inactividad de progenitor supérstite. Igualmente otros Tribunales Superiores de Justicia como el de Galicia han reconocido el incremento de la pensión de orfandad cuando el cónyuge superviviente esta privado de la patria potestad puesto que tal situación se equipara a la inexistencia del mismo, como ocurre en el presente caso, en que el progenitor supérstite fue privado de la patria potestad primero cautelarmente y después de forma definitiva.

Además, indica el juzgador que, aunque el fallecimiento de la madre se hubiera producido por cualquier otra causa, la menor habría quedado totalmente desprotegida igualmente, puesto que de la lectura de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería se deduce que el padre nunca se ocupó de su hija, incumpliendo con las obligaciones que impone el Código Civil a los padres con respecto a los hijos menores de edad sometidos a su patria potestad. A efectos prácticos es como si la menor, desde su nacimiento, solo hubiera tenido un progenitor (madre) que era la única que cumplía con las obligaciones que le impone la patria potestad, por lo que al fallecimiento de su madre dicha menor tiene derecho a percibir una pensión de orfandad en la cuantía interesada en su demanda, esto es del 52% de la base reguladora.

En base a todo ello, el Magistrado estima la demanda en su integridad.

CONCLUSION:

La sentencia comentada merece un estudio jurídico más profundo al que aquí se ha efectuado, pero consideramos que no es éste el foro idóneo para ello, pues lo que aquí se ha pretendido no es otra cosa que poner en conocimiento de los lectores, juristas o no, la relevancia de esta resolución, que ha sido dictada por un juzgado de nuestra provincia y que, modificando el criterio mantenido por la Seguridad Social, no solo aplica  la justicia formal sino también la material, al no privar a una menor que ha perdido a su madre a manos de su padre, de una prestación de orfandad superior a la que le fue concedida por la Seguridad Social sin haber tenido en cuenta que, de facto, su situación es asimilable a la de un huérfano de padre y madre.

Fuensanta López López
Departamento Jurídico-Laboral.
Lealtadis Abogados.