El ejercicio del derecho de separación se encuentra sujeto a la concurrencia de causas legales reguladas en el artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante “TRLSC”). En el supuesto que aquí nos ocupa, concretamente, el artículo 346.1, apartado a) dispone que “los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, tendrán derecho a separarse de la sociedad de capital en los casos siguientes: a) Sustitución o modificación sustancial del objeto social”.
De la redacción literal del precepto, como puede comprobarse, se toma como punto de partida la existencia de un acuerdo adoptado en junta general cuyo contenido, ha de consistir en la decisión de sustituir o modificar sustancialmente el objeto social. Cabe igualmente indicar que no se reconoce al socio un derecho genérico a separarse de la sociedad sino que ese derecho sólo surge si se da una causa legal (o estatutaria, en caso de haberse establecido en los estatutos -artículo 347 LSC-).
No obstante, también puede ocurrir que la sustitución o modificación del objeto social no vengan precedidas de la adopción de un acuerdo en junta, sino que se haya producido de hecho, es decir, mediante la realización de actividades que no se encuentran comprendidas dentro de la definición del objeto social redactado en los estatutos sociales de la sociedad. En tales situaciones, surge la pregunta de si el socio o socios que no estén de acuerdo con la sustitución o modificación podrían ejercitar el derecho de separación a que se refiere el artículo 346.1.a) TRLSC.
En relación a qué casos ha de entenderse que se ha producido una sustitución o una modificación sustancial del objeto social a los efectos del ejercicio del derecho de separación, la jurisprudencia se ha venido pronunciando reiteradamente en numerosas sentencias, de las cuales, mencionamos, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 438/2010, de 30 de junio (Roj: STS 3538/2010).
La citada Sentencia se refería a un supuesto de una sociedad limitada en el que se había producido una modificación estatutaria en junta del objeto social y se trataba de determinar si se había llevado a cabo o no una verdadera sustitución del objeto social.
Concretamente, la sociedad en cuestión ha estado exclusivamente dedicada a la fabricación y a la venta consiguiente de productos derivados del chocolate, y, por virtud de la modificación estatutaria adoptada en junta general, la sociedad pasará a dedicarse, por sí o por medio de otras sociedades, a las explotaciones hortofrutícolas y a las actividades extractivas pesqueras, así como a vender tanto aquellos productos como estos. Es cierto que la mayoría ha decidido mantener en el nuevo texto las actividades que integraban el objeto social según la inicial redacción de los estatutos, pero la escasa significación de las mismas, en el conjunto previsto de la actuación de la sociedad, resulta del informe de los administradores, según el cual el objeto social originario se había quedado pequeño y, además, estaba sometido a las indeseables tensiones políticas y económicas de la zona, de que da idea de que su destino no va a superar un papel meramente residual.
Tras lo expuesto, el Tribunal Supremo dijo que: “- al margen de los supuestos patológicos de las modificaciones estatutarias diseñadas para eludir el derecho de separación del socio disidente, mediante el expediente de mantener en los estatutos el objeto social originario para dar la falsa apariencia de una mera adición objetiva – la sustitución no debe ser calificada desde una visión absoluta – conforme a la que sólo sería admisible el derecho de separación cuando aquella fuera total, esto es, con reemplazo en el texto estatutario de una actividad por otra -, sino relativa, atendiendo como razón identificadora del objeto social a la sustancia del mismo que permite definirlo como tipo, poniéndola en relación con el fin de la norma, que no es otro que respetar la voluntad del socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio, admitiendo que condicione su permanencia a la de la finalidad objetiva que fue la base de su relación con aquella.”
“No habrá, pues, sustitución cuando la modificación, por adición o supresión, resulte intrascendente desde aquel punto de vista y, menos, en los casos de mera concreción o especificación de las actividades descritas en los estatutos, a los que se ha referido en numerosas ocasiones la Dirección General de los Registros y del Notariado – resoluciones de 17 de febrero y 8 de junio de 1.992, 18 de agosto y 11 de noviembre de 1.993… -, pero sí cuando se produzca una mutación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica distinta: caso de la eliminación de actividades esenciales, con mantenimiento de las secundarias; o de la adición de otras que, por su importancia económica, vayan a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos…”.
En línea con lo anterior, la Sentencia núm. 198/2015, de 27 de julio, de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Roj: SAP B 6979/2015) aclara que “dados los términos del precepto, lo determinante de la modificación contemplada por la norma, no es la importancia cuantitativa de la nueva actividad en los resultados de la compañía, sino su diferencia cualitativa del objeto social primitivo. En tanto que, en su diseño legal, el derecho de separación no surge del ejercicio de una actividad diferente, sino que es previo en cuanto que está vinculado a la mera modificación estatutaria, por lo tanto, teóricamente anterior a su ejercicio”.
Igualmente, resulta de interés citar la Sentencia del núm. 556/2018 (Roj: STS 3466/2018), en este caso relativa a la posible concurrencia de una causa legal de disolución por falta de ejercicio de la actividad que constituía el objeto social de la compañía. Para el Alto Tribunal: “la mera tenencia de acciones o participaciones de una sociedad con el mismo o análogo objeto social no constituye por sí sola el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social”. Según esta resolución, “lo que determina que efectivamente se haya producido el cese en el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social […] no es el hecho de que esta sociedad haya dejado de ejercer directamente una actividad prevista en los estatutos […], sino el hecho de que actualmente no ejerza actividad alguna, ni directa ni indirectamente, relacionada con su objeto social”.
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Departamento de Derecho Mercantil
Rosa María Reche Martínez