Introducción.
En los procedimientos de familia sobre la custodia de menores es fundamental respetar el derecho del menor a ser escuchado, consagrado en normas nacionales e internacionales. Sin embargo, se observa en la práctica que algunos tribunales inadmiten por costumbre la exploración judicial de menores (la entrevista directa del niño por el juez) o la práctica de un informe pericial psicosocial, especialmente cuando los niños son menores de 12 años. Esta tendencia plantea dudas a la luz del interés superior de los menores y de su derecho a ser oídos sin discriminación por razón de edad, tal como establece la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor .
Marco legal y derecho a ser escuchado.
El artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 (reformado por LO 8/2015) reconoce que todos los menores “tienen derecho a ser oídos y escuchados sin discriminación alguna por edad” en cualquier procedimiento judicial o administrativo que les afecte . Este precepto se enmarca en el artículo 12 de la Convención de Derechos del Niño y en el principio del interés superior del menor (art. 3.1 de dicha Convención), que obliga a adaptar la forma de oír al niño según su edad y madurez . En el ámbito civil, el Código Civil (art. 92) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 770.4 y concordantes) imponen al juez escuchar a los hijos cuando tengan “suficiente juicio” y siempre cuando sean mayores de 12 años, antes de decidir cuestiones de guarda y custodia . Es decir, a partir de los 12 años la audiencia del menor es preceptiva, y por debajo de esa edad queda supeditada a la capacidad de discernimiento de los menores. En todo caso, la legislación exige que, si el/la juez decide no escuchar a un menor, lo motive de forma concreta (art. 9.3 LO 1/1996) , ponderando si la entrevista podría ser perjudicial para el niño (por ejemplo, hacerle revivir un conflicto de lealtades) o si carece de madurez para formarse una opinión propia .
Exploración judicial vs. informe psicosocial.
La exploración de menores consiste en una entrevista privada del/la juez (asistido por el Ministerio Fiscal) con el niño, adaptada a su nivel de comprensión, para conocer sus deseos y situación familiar . Por su parte, el informe psicosocial es una pericia realizada por psicólogos/as y trabajadores sociales adscritos al juzgado, que evalúan a la familia y al menor. Ambos instrumentos buscan informar al Tribunal sobre la realidad del menor y su opinión, pero no son intercambiables sin más. La jurisprudencia advierte que no se puede sustituir la audiencia directa del niño únicamente por un informe psicosocial sin justificar por qué no se le escucha personalmente . En la práctica, suele adoptarse un enfoque según la edad: con menores mayores de 12 años se practica la exploración directa ante el juez, mientras que con niños más pequeños es más común recabar un informe del equipo psicosocial, que permite conocer su situación sin someterles a la presión de la sala de vistas . Si el menor tiene una edad intermedia (cercana a 12 años) y demuestra madurez, muchos jueces acceden a escucharle directamente, aunque no lo haya cumplido, valorando caso por caso . En cualquier situación, el Ministerio Fiscal debe estar presente o participar en la exploración, como garante del interés del menor .
Criterios jurisprudenciales recientes.
Los Tribunales Superiores han enfatizado que la audiencia del menor no es una prueba cualquiera, sino un derecho de orden público del que el juez debe asegurarse de oficio . El Tribunal Supremo ha anulado sentencias de audiencias provinciales por no escuchar al niño cuando era preceptivo hacerlo. Por ejemplo, en 2017 dejó sin efecto una sentencia porque ni el juzgado ni la Audiencia habían oído a un menor que tenía 10 años (12 al resolverse la apelación) ni explicaron por qué lo omitieron, vulnerando con ello la normativa vigente. Más recientemente, en diciembre de 2024, el Supremo reiteró que “el tribunal está obligado de oficio a garantizar la audiencia del menor”, declarando la nulidad de una resolución que modificó custodias sin oír a un niño . Estas decisiones recalcan que no importa la edad: siempre que el menor tenga capacidad de expresar su opinión, debe dársele la oportunidad de ser escuchado, pues forma parte de un juicio justo en materia de familia . Por supuesto, tratándose de niños muy pequeños (p. ej. 3 o 4 años), el Supremo ha avalado que no se les entreviste directamente, al carecer de discernimiento suficiente . Pero incluso en esos casos, se exige al juez una resolución motivada que explique que la exploración fue omitida en beneficio del menor (por su corta edad o riesgo de perjuicio) .
En cuanto al informe psicosocial, la jurisprudencia lo considera un complemento valioso pero no siempre obligatorio. Si las circunstancias están claras o los menores ya ha sido escuchados, el/la juez puede denegar esta prueba pericial por innecesaria. Así lo confirmó una Audiencia Provincial, avalando la decisión de no practicar informe psicosocial en un caso de custodia, puesto que la niña (adolescente) fue explorada en sede judicial y manifestó de forma razonada su deseo de seguir con la custodia materna . No obstante, si ninguna de las dos vías (ni exploración ni informe) se utiliza para conocer la realidad de los menores, la resolución puede carecer de base suficiente. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo coinciden en que privar injustificadamente a un niño de ser escuchado supone vulnerar su derecho a la tutela judicial efectiva , pudiendo dar lugar a la nulidad del proceso. En definitiva, los jueces españoles deben ponderar caso por caso, pero siempre bajo la premisa de que los niños tienen voz propia en el proceso y que escucharla es normalmente un requisito para decidir conforme a su interés superior .
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Departamento de Derecho Privado
Irene Ruiz Moreno
Reseña de Jurisprudencia Citada
Tribunal Supremo – STS 18/2018, de 15 de enero
Reitera que la audiencia del menor no es una prueba ordinaria sino un derecho fundamental. Referencia: https://www.poderjudicial.es/search
Tribunal Supremo – STS 578/2017, de 25 de octubre
Anula una sentencia por no escuchar a un menor de 10 años (12 al resolver la apelación). Referencia: https://online.elderecho.com/index.jsp?origen=informe-juris- ia&producto_inicial=UNIVERSAL&nref=2022/504472&anchor=FICHA
Tribunal Supremo – STS 1709/2024, de 18 de diciembre
Declara la nulidad de una sentencia que modificó custodias sin oír a un menor de 11 años. Referencia: https://www.poderjudicial.es/search
Tribunal Supremo – STS 648/2020, de 30 de noviembre
Refuerza la obligatoriedad de oír a menores con suficiente juicio, incluso si no han cumplido 12 años. Referencia: https://www.poderjudicial.es/search
Tribunal Supremo – STS 625/2022, de 26 de septiembre
Avaló que no se escuchara a una niña de 3 años por su falta de madurez. Referencia: https://www.poderjudicial.es/search
Tribunal Supremo – STS 984/2023, de 20 de junio
Validó no practicar exploración de una niña de 6 años para evitarle perjuicio emocional. Referencia: https://www.poderjudicial.es/search
Tribunal Constitucional – STC 152/2005, de 6 de junio
Exige motivación específica para justificar la no audiencia del menor. Referencia: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-T-2005-13137