En palabras de la magistrada Yolanda Ríos López (Magistrada especialista en asuntos mercantiles), el nombramiento de experto independiente para recabar ofertas de compra de unidad productiva antes de la declaración de concurso de la deudora, es un mecanismo tendente a favorecer la continuidad de la actividad empresarial, que permite al deudor que se halle en situación de insolvencia, preparar, en un escenario preconcursal, las operaciones sobre los activos necesarias para la venta de la unidad productiva con la finalidad de que dicha transmisión sea autorizada ágilmente en el posterior procedimiento de insolvencia.
Para ello un experto independiente nombrado por el futuro juez del concurso, deberá supervisar que el diseño del proceso de selección de la mejor oferta responde a criterios, de publicidad, transparencia y concurrencia, además de negociar con acreedores y trabajadores en orden a la remoción de cualquier obstáculo que pudiera dificultar la rápida transmisión de unidades productivas viables.
Es evidente que este mecanismo previo al concurso ofrece indudables ventajas en la medida que evita el deterioro del valor de la empresa derivado del estigma de la declaración de concurso y de su prolongación en el tiempo.
Toma sus antecedentes en el derecho comparado (UK pre pack administration y Ducth pre pack administration) así como en algunas resoluciones dictadas por los tribunales españoles antes de su implantación mediante la reciente Ley 16/22, en este sentido son reseñables los Autos del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona de 9/1/1/12 (Asunto CUBIGEL) Y el del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona 29/7/20 (interesado en el seno de una medida cautelar).
Como decíamos en España su es una figura de creación reciente, concretamente se introduce por la Ley 16/22 de 5 de septiembre en vigor desde el 6 de septiembre de 2022 y está regulada en los artículos 224 al 224 TRLC.
El presupuesto para la solicitud de dicho nombramiento es la probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o actual.
Puede solicitarlo la persona natural o jurídica cualquiera que sea su actividad e independientemente de que haya cesado en la misma.
El Juzgado competente para su tramitación es el mismo que para la solicitud de concurso
Así, la solicitud de nombramiento de experto por parte de la sociedad en situación de insolvencia se enmarca dentro de lo dispuesto en el art. 583 y ss. TRLC en materia de escrito de comunicación al Juzgado de la apertura de negociaciones con los acreedores, pudiendo plantearse la solicitud en el propio escrito.
A través de dicho escrito, la sociedad en situación de insolvencia puede relacionar los bienes o activos sobre los cuales prepara una operación de enajenación acumulando la solicitud de nombramiento de “experto independiente”, cuestión que se resolverá juntamente con el expediente de comunicación del art. 583 TRLC.
Según determina el Auto del Juzgado de lo Mercantil N°. 1 de Santander, Auto 200/2022 de 14 Oct. 2022, Rec. 454/2022, “la ley no exige ninguna aportación documental ni información –en la solicitud de nombramiento- (pese a su indudable interés, tanto para acreditar la aplicabilidad de libro 1, como para la propia selección del experto, fijación de sus honorarios y duración del encargo)”.
Las funciones del experto consistirán en:
– Familiarizarse con el negocio y supervisar procedimiento de búsqueda y selección de ofertantes en régimen de publicidad, transparencia y concurrencia
– Informar acreedores y trabajadores de la existencia y alcance del procedimiento (v gr. veto acreedor privilegiado especial 214.1 TRLC y principio de sucesión empresarial del adquirente 224.1.3 TRLC).
– Elaborar informe final de la gestión realizada y, en particular de las ofertas de compra, seleccionando la más adecuada para su aceptación.
Así pues, la tarea del experto es más compleja que la de una entidad especializada, ya que no recibe una Unidad Productiva con un perímetro delimitado y una valoración realizada en fase común del concurso, sino que deberá realizar tareas de obtención de información, comprobación, y delimitación del perímetro de la UP antes de dar publicidad, recabar interesados y valorar ofertas, por tanto su retribución ha de ser mayor.
El plazo del nombramiento del experto independiente lo debe señalar el propio deudor.
El nombramiento del experto no exime al deudor del deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual tal y como determina el art. 224 quinquies.
Así, en el concurso que se tramite con posterioridad, será competente para su declaración, el juez que hubiera nombrado al experto.
En la declaración del concurso, el juez podrá revocar o ratificar el nombramiento del experto. Si lo ratificara tendrá este la condición de administrador concursal y la retribución que no hubiera percibido el experto tendrá la consideración de crédito contra la masa.
Por último y con respecto a las ofertas- que no se podrán realizar por cuenta del propio deudor-, estas deben contemplar obligatoriamente el pago al contado de la Unidad productiva, así como asumir la obligación de continuar o de reiniciar la actividad con la unidad a la que se refiera la oferta por un mínimo de dos años.
El incumplimiento de este compromiso dará lugar a que cualquier afectado pueda reclamar al adquirente la indemnización de los daños y perjuicios causados.
Departamento Derecho Concursal
Rocío García Adán